[주    문]

남인천세무서장이 90.2.28 청구인에게 결정고지한 89년도 귀속분 양도소득세 51,442,890원 및 동방위세 10,288,570원의 부과 처분은 이를 취소한다.

[이    유]

1. 사실

청구인은 인천직할시 남구 OOO동 OOO에 주소를 둔 사람으로 같은시 OOO동 OOO 소재 대지 311.8평방미터, 무허가건물 110.2평방미터(이하 “쟁점 부동산”이라 한다)를 74.12.29 취득하여 보유하다가 88.11.1 양도한데 대하여 처분청은 기준시가에 의하여 이 건 자산양도차익계산하여 89 귀속분 양도소득세 51,442,890원 및 동방위세 10,288,570원을 90.2.28 결정고지한 바, 청구인은 이에 불복하여 90.4.13 심사청구를 거쳐 90.6.30 이 건 심판청구를 제기하기에 이르렀다.

2. 청구인 주장

청구인은 인천직할시 남구 OOO동 OOO에서 OOO학원을 운영하는 자로서 74.12.29 같은시 OOO동 OOO 소재 쟁점 부동산을 취득하여 88.11.1 양도하였는 바, 동 지상에 무허가건물의 주택부분이 69.7평방미터, 점포 부분이 40.5평방미터로 청구인이 1세대 1주택 소유하였음에도 처분청은 청구외 OOO(쟁점 부동산에서 간이식당 운영)의 확인서(쟁점 부동산은 대중음식점임을 확인) 및 청구인의 누나 OOO가 동일세대원으로 주택을 소유하고 있어 1세대 2주택으로 본 데 대하여, 청구인은,

첫째, 청구외 OOO은 무허가 간이음식점을 경영하고 있어 항상 불안해하고 있었던 터에 세무서직원이 방문하자 당황한 나머지 담당세무직원의  요구대로 확인해 주었다는 확인서는 아무런 효력이 없으며 심사청구시 OOO은 사실에 입각하여 확인한 쟁점 부동산을 주택부분이 있었음을 사실확인 한 바 있고, 이는 쟁점 부동산에 무허가 건물을 설치한 청구외 OOO도 위 사실을 확인하고 있으며 인천시 남구청 세무과 직원 OOO와 OOO OOO, OOO통장이 확인한 바와 같이 위 건물 1/2이상은 주택으로 사용한 것이 확인되고 있으며,

둘째, 청구인의 누나 OOO가 청구인과 동일세대원으로서 주택을 소유하고 있는 1가구 2주택이라는데 대하여 청구인은 청구인의 누나인 OOO는 청구인의 결혼(88.4)과 동시에 인천직할시 남구 OOO동 OOO 소재 청구외 OOO의 집의 방 1칸을 세 얻어 생활하면서 낮에는 천주교에서 운영하는 OOO집에서 회원들과 단체 기도생활을 하면서 생활하여 왔음을 처분청에서 전화 확인을 몇차례 하여 청구인과 생계를 같이 하지 아니한 동일세대원이 아님을 처분청이 알고 있고, 또한 청구인의 누나 OOO는 인천직할시 남구 OOO동 OOO에 상가 건물을 소유하고 있어 일정한 소득이 있어 청구인과 생계를 같이 하여야 할 이유가 전혀 없음에도, 청구외 OOO는 미혼여자의 불구자라는 사실만으로 청구인과 청구인의 누나인 OOO를 1세대로 판단한 것은 사실관계를 파악치 못한 중대한 잘못이라는 주장이다.

3. 국세청장 의견

처분청은 청구인이 88.11.1 양도한 쟁점 부동산을 토지만을 양도한 것으로 보아 과세한 데 대하여, 동 지상에 무허가건물(주택으로 사용)이 있었으므로 1세대 1주택으로 보아 양도소득세를 비과세하여야 한다고 주장하는 바, 이 건의 경우 89.4.25자 이 건 무허가건물에 세들어 살던 OOO의 확인서에 “87년 12월경부터 현재까지 OOO 대중음식점(복집)을 운영하여 왔으며 본인이 영업하기 전에도 동 장소는 보신탕 등의 영업장소로 장기간 사용되던 장소임을 확인합니다”고 되어 있으므로 청구인이 주장하는 무허가건물을 받아들일 수 없다고 판단되고 주택으로 사용하였다는 청구주장은 설령 OOO동 OOO 지상 무허가건물을 주택으로 인정한다 하더라도 OOO동 OOO 건축물관리대장을 보면 용도가 위락시설, 근린생활시설 및 주택으로 되어 있고, 청구인과 같은 세대원인 청구인의 누나 OOO 소유로 되어 있는 바, 청구인 세대가 2주택을 소유한 결과가 되어 청구인이 양도한 무허가건물은 1세대 1주택이라는 주장은 받아들일 수 없다는 의견이다.

4. 쟁점

이 건 양도 부동산(쟁점 부동산)이 1세대 1주택의 비과세대상이 되는지 여부를 가리는데 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단

우선 이 건 과세경위 및 청구주장을 보면, 청구인이 쟁점 부동산을 74.12.29 취득하여 88.11.1 양도한 데 대하여 처분청은,

첫째, 쟁점 부동산은 당시 위 부동산의 소재지에서 간이음식점을 운영한  청구외 OOO이 확인한 바와 같이 “복 및 보신탕을 판매하는 대중음식점”으로 주택이라 볼 수 없고,

둘째, 설령 주택이라 하더라도 청구인은 장애자인 누나 청구외 OOO 소유 주택에서 거주하면서 OOO와 생계를 같이한 1세대 2주택에 해당하여 이 건 1세대 1주택의 비과세 규정의 적용을 배제하고 이 건 양도소득세를 결정 고지하였음을 알 수 있다.

이에 대하여 청구인은,

첫째, 쟁점 부동산 지상의 무허가건물 120.2평방미터중에는 주택부분이 69.7평방미터, 점포가 40.5평방미터로 사용되었는 바, 이는 청구인이 소유하고있었던 기간동안 위 주택에서 거주한 전세입자의 주민등록표, 인천시 남구 OOO OOO, OOO통장 및 같은시 남구청 세무과 직원이었던 청구외 OOO의 확인서와 동 무허가건물을 건축한 청구외 OOO의 확인서를 제시하고 있고,

둘째, 청구인이 청구외 OOO(청구인의 누나)와 생계를 같이한 동일 세대원인지 여부에 대하여 청구인이 결혼전 잠깐 청구외 OOO와 같이 거주한 사실이 있으나 88.4 청구인의 결혼과 동시에 위 OOO는 인천시 남구 OOO동 OOO 소재 청구외 OOO의 주택에서 전세 거주한 사실이 위 OOO의 주민등록표, 전호번호, 전세계약서, 집주인 OOO의 확인서에 의해 양도일 현재 청구인과 생계를 같이한 가족이 아님이 확인되므로 비록 청구외 OOO 소유의 주택이 있더라도 청구인 소유이었던 쟁점 주택은 1세대 1주택으로 비과세되어야 한다는 주장이다.

먼저, 이 건 관련 법조인 소득세법 시행령 제15조 제1항에서 “법 제5조 제6호 (자)에서 ‘1세대 1주택’이라 함은 거주자 및 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 거주기간의 제한을 받지 아니한다(88.8.25 개정)”라고 규정되어 있고, 동조 제3항에서는 “주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만 주택의 면적이 주택 이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다”라고 규정되어 있고, 동조 제1항 제2호에서 “당해 주택의 보유기간이 5년이상으로서 거주자가 재무부령이 정하는 바에 의하여 1세대 1주택임을 입증하는 경우(88.8.25 개정)”라고 규정하고 있는 바, 살피건대,

쟁점 부동산은 청구인이 74.12.29 취득하여 88.11.1 양도일까지 그 소유기간이 5년이상이고, 이 건 쟁점 주택이외 청구인이 다른 주택을 소유하고 있지 아니한 사실에 대하여는 국세청 전산자료와 처분청의 과세기록에 의하여 확인된다 할 것이다.

다만 처분청은 쟁점 부동산이 주택이 아닌 상가이며 설령 주택이라 하더라도 청구인은 청구인의 누나인 청구외 OOO와 생계를 같이하고 위 OOO가 주택을 소유하고 있다는 이유로 1세대 2주택으로 보아 이 건 양도소득세를 과세한 사실을 알 수 있다.

이에 대하여, 먼저 쟁점 부동산이 주택인지 여부를 본다.

처분청은 쟁점 부동산이 음식점(복, 보신탕)이라고 청구외 OOO의 확인서를 받아 쟁점 부동산이 주택이 아니라고 하나, 당심이 조사하여 본 바, 쟁점 부동산에 대하여 OOO지적공사 OOO지사가 89.6.2 측량성과도에 의하면 쟁점 부동산의 대지 면적이 총 311.8평방미터중 공지가 201.6평방미터, 주택이 69.7평방미터, 상가 40.5평방미터임을 측량 확인하고 있어 주택의 면적이 상가면적보다 크고, 위 OOO도 심사청구시 위 건물에 주택이 있었음을 번복 확인하고 있고 인천시 남구청 세무과 직원(전직) 청구외 OOO 및 OOO OOO, OOO통장(당시 관할통장) OOO등도 쟁점 부동산에 주택이 있었음을 확인하고 있을 뿐만 아니라 무허가건물 신축자인 청구외 OOO도 위 사실을 확인하고 있다.

특히 쟁점 부동산에서 청구외 OOO 가족이 87.10.24부터 89.10.25까지 거주한 사실이 있고, 또 청구외 OOO도 87.10.26까지 거주한 사실이 각기 주민등록등본에 의해 확인되고 있어 현재는 건물이 철거되어 현지확인할 수는 없지만 위 사실을 모아 볼 때, 위 쟁점부동산 1/2이상이 실지 주택으로 사용되었음을 확인할 수 있다 하겠다.

다음, 청구인과 청구외 OOO(청구인의 누나)가 청구인과 생계를 같이 한 자인지 여부를 본다.

처분청은 청구외 OOO는 불구자인 처녀(38세)로 혼자 생활할 수 없다고 보고 전세집 소유자의 아들로부터 확인받아 위 OOO는 청구인과 생계를 같이 한 자라고 본 데 대하여, 청구인은 청구인이 88.4 결혼하기전 누나와 잠깐 같이 살았으나 결혼과 동시에 OOO(누나)는 인천시 남구 OOO동 OOO OOO 집에 방 1칸을 얻어 OOO의 월세소득으로 따로 생활하였다 하는 바, 당심이 조사하여 본 바, 청구인과 청구외 OOO의 주민등록표에 의하면 청구주장과 같이 이 건 쟁점 부동산 양도(88.11.1) 이전인 88.10.13 청구외 OOO는 OOO OOO에서 OOO OOO OOO 집으로 전출한 사실을 알 수 있고, 특히 청구외 OOO는 당시 OOO동 OOO에 거주하다가 88.8.7 서울 강동구 OOO동 OOO로 이사한 위 OOO의 여동생 OOO가 사용하던 OOO 명의의 전화(OOO)를 88.9.9자로 OOO동 OOO의 전세집으로 이전 사용한 사실이 전화가입원부에 의하여 확인되고, 현재도 위 OOO의 거주지인 OOO아파트에서도 이 전화를 이전 사용하는 것으로 조사되고, 또한 당시 집주인 OOO 및 OOO성당 주임신부 OOO의 거주사실확인서와 전세계약서(88.4.10)등으로 보아도 양도일 현재 청구인과 생계를 같이하지 않았음이 확인된다 할 것이다.

마지막으로 처분청이 청구외 OOO는 장애자로 자립생활능력이 없는 자로 본 데 대하여 조사하여 본 바, 위 OOO는 부친(사망)으로부터 상속받은 인천시 OOO동 OOO 건물(4층 약 316평)의 전세보증금과 월세를 받아 주로 천주교에서 운영하는 OOO집(여자 신체불구자 신자모임)에서 기도생활로 소일하는 것으로 조사(OOO 성당 신부 OOO등 확인서)되고, 또 청구인은 OOO학원 경영수입으로 각기 다른 주택에서 생활한 것으로 조사되고 있어 처분청이 청구외 OOO는 장애자로 자립능력이 없다고 본 데 대하여 사실관계를 소홀히 한 조사로 보아진다 할 것이다.

따라서 위 사실을 모아 볼 때, 쟁점 부동산 지상건물의 1/2이상의 주택으로로서 청구인은 이 건 주택이외 다른 주택을 소유한 사실이 없고, 또 양도일 현재 청구외 OOO와 생계를 같이 한 사실이 없으므로 전시 법 규정에 의하여 1세대 1주택에 해당하여 비과세되어야 한다고 판단된다.

6. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.