[주    문]

심판청구를 기각합니다.

[이    유]

1. 원처분 개요

청구인은 서울특별시 강동구 OO동 OOOOO 대지 301.7㎡를 86.11.17 취득하여 90.12.13 동 대지상에 다가구용 단독주택 8가구 641.78㎡를 신축하고 위 다가구용 단독주택 8가구 651.78㎡중 O층 O호 87.06㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 91.4.30 청구외 OOO에게 양도한 후 92.5.29 양도소득세 과세 표준확정신고를 이행하였다.

처분청은 쟁점주택 양도에 대하여 부가가치세법 제2조 제1항 및 소득세법 제20조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제33조 제2항의 규정에 의한 국민주택규모 이상의 주택신축판매업으로 보아 92.6.16 91년 제1기 확정 부가가치세 4,581,810원을 결정고지 하였다.

청구인은 이에 불복하고 92.8.1 이의신청 및 92.10.23 심사청구를 거쳐 93.2.6 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

청구인은 ① 주택신축판매를 목적으로 쟁점주택을 양도한 것이 아니라 위 다가구용 단독주택 신축자금이 부족하여 8가구중 1가구만을 지분양도하였으므로, 사업목적이 있는 것으로 볼 수 없으며, ② 쟁점주택의 면적이 87.06㎡이나 쟁점주택의 공유면적을 제외한 전용면적이 81.02㎡이므로, 이는 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호에서 규정한 국민주택규모이하로써 부가가치세 면제대상이라는 주장이다.

국세청장은 ① 부가가치세의 납세의무자는 부가가치세법 제2조 제1항의 규정에 의한 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말하며, 같은 법 시행규칙 제1조 제1항에서는 건물신축판매를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매할 경우 사업을 영위하는 것으로 규정하고 있고, 소득세법 기본통칙 2-4-6---20 제1호는 1동의 건물을 신축판매하여도 건설업으로 보도록 규정하고 있는 바, 쟁점주택 신축판매에 대하여 부가가치세 과세한 당초처분은 정당하고,

② 다가구용 단독주택은 주택건설촉진법상 공동주택에 해당되지 아니하므로 쟁점주택은 그 면적이 87.06㎡로서 전용면적이 85㎡를 초과하는 단독주택에 해당되는 것으로 보아 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호 규정의 적용을 배제한 당초처분은 정당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 다가구용 단독주택 8가구를 신축하여 그 중 1가구인 쟁점주택을 양도한 경우 주택신축판매업으로 보아 부가가치세를 과세한 처분의 당부와

(2) 쟁점주택이 국민주택에 해당되는지 여부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

부가가치세법 제2조 제1항에서 “영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제4호에서 “부동산매매업은 재화를 공급하는 사업으로 본다”고 규정하면서 같은 법 시행규칙 제1조(사업의 범위) 제1항에서는 “부동산매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위한 것으로 본다”고 규정하고 있는 바, 위 규정에 대한 해석과 관련하여 당해 부동산매매가 부가가치세 및 종합소득세(사업소득)의 과세대상이 되는 부동산매매업에 해당되는 것인지 또는 양도소득세의 과세대상이 되는 단순한 양도에 해당되는 것인지를 구별하는 기준은 그 매매행위를 부동산매매업을 영위하는 것으로 볼 것인가의 여부에 있고, 그 구체적판단은 당해 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 회수에 비추어 어느 정도의 계속성 반복성을 가지고 있다고 볼 것인지등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 할 것으로서, 부가가치세 1과세기간에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매한 경우와 부동산매매업의 사업자등록을 하거나 분양광고를 하는등 부동산매매나 그 중개를 사업상의 목적으로 나타내어 부동산을 거래한 경우가 아니라 하더라도 그 거래규모와 회수 및 보유기간등을 종합적으로 판단할 때 자산의 단순한 양도가 아니라 사업성을 가지고 수익을 목적으로 하는 것이라고 인정되는 경우에는 부동산매매업에 해당되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다.(대법원 81누115, 82.9.14외 다수 및 국심 91서565, 91.6.1 다수 같은뜻)

한편 소득세법 제20조 제1항 제5호 및 같은 법 시행령 제33조 제2항에서는 주택신축판매업에서 발생하는 소득을 사업소득으로 규정하고 있으며, 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호에서 사업자가『국민주택』을 공급하는 경우에는 부가가치세를 면제하도록 규정하고 있고, 주택건설촉진법 제3조 제1호 및 같은 법 시행령 제30조 제1항 제1호 단서에서 『국민주택』이라 함은 주택건설촉진법 제10조에서 규정한 국민주택기금에 의한 자금을 지원받아 건설되고 1호 및 세대당 주택의 규모가 85㎡ 이하인 주택으로 규정하고 있다.

다. 청구인이 쟁점주택을 사업자의 지위에서 양도하였는지 여부에 대하여

청구인에 대한 부동산등기 및 가등기조회(국세청 삼일 46830-1028, 93.3.18)를 보면, 청구인은

(1) 서울특별시 강동구 OO동 OOOOO 대지 301.7㎡를 86.11.17 나대지 상태로 매매를 원인으로 취득하여, 동 대지상에 90.12.13 다가구용 단독주택 8가구를 신축한 후, 동 주택에서 거주하지 아니하고 91.4.30 쟁점주택을 양도하였으며,

(2) 서울특별시 강동구 OO동 OOOOOO 대지 255㎡ 및 위 지상단독주택과 기타 건물 합계 478.26㎡를 89.10.31 취득하여 소유하고 있고,

(3) 대전직할시 유성구 OO동 OO리조텔 OOO 빌딩 및 상가 25㎡와 같은 동 OOOOO 대지 3.51㎡를 92.10.15 취득한 사실이 있으며,

(4) 서울특별시 양천구 OO동 OOOO외 3필지 대지 176.96㎡를 82.10.29～82.11.17까지 4회에 걸쳐서 양도한 사실이 확인된다.

위에서 살펴 본 관련법령과 사실들을 종합하여 볼 때, 주택소유자가 거주하고 있던 기존주택을 헐고 다가구용 단독주택을 신축하여 그 일부를 양도한 경우와는 달리 ① 청구인이 다가구용 단독주택을 신축하기 위하여 동 주택신축부지를 매매를 원인으로 하여 취득한 점. ② 위 다가구용 단독주택 8가구를 신축하여 동 주택에 거주한 사실이 없는 점. ③ 동 주택을 신축한지 약 1년 후에 그 중 1가구를 지분양도한 점. ④ 쟁점주택 양도 외에도 주택과 기타건물 및 대지 등을 취득하고 양도한 점으로 미루어 보아 전시한 부가가치세법 제2조 제1항에서 규정한 사업성을 가지고 수익을 목적으로 계속적·반복적으로 쟁점주택을 포함하여 부동산거래를 한 것으로 인정되는 바, 쟁점주택양도에 대하여 주택신축판매업으로보아 과세한 당초처분은 정당하다고 판단된다.

라. 쟁점주택이 국민주택인지 여부에 대하여

(1) 쟁점주택의 등기부등본 및 건축물관리대장을 보면 청구인이 91.4.30 청구외 OOO에게 지분양도한 쟁점주택의 면적은 87.06㎡로 확인된다.

(2) 주택건설촉진법 시행령 제2조에서는 『공동주택』을 아파트, 연립주택, 다세대주택으로 구분하고 있다.

(3) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제1항에서 1동의 건물중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물의 구분소유에 있어서 수 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분을 『공유부분』으로 규정하고 있는 바, 이는 주택건설촉진법상 『공동주택』의 경우에 한하여 적용된다.

위에서 살펴본 관련법령 및 사실에 비추어 보면, 주택의 공유부분과 전유부분을 가리기 위해서는 우선 당해주택이 주택건설촉진법상 공동주택인지 단독주택인지 여부가 선행되어야 하나, 쟁점주택과 같은 다가구용 단독주택은 ① 1세대로서 구분소유등기가 불가능하고, ② 주택건설촉진법상 공동주택의 범위에 포함되어 있지 아니하며, ③ 건축법상 단독주택으로 건축허가가 나는 점으로 보아 단독주택에 해당되는 것으로 인정되는 바, 결과적으로 단독주택인 쟁점주택은 공유부분을 가질 수 없는 경우에 해당되므로 쟁점주택(연면적 87.06㎡)은 국민주택규모를 초과하는 것으로 인정된다.

따라서 쟁점주택의 양도에 대하여 국민주택규모이하의 주택공급으로 보아 부가가치세를 면제하여야 한다는 청구주장 또한 이유없다고 판단된다.

마. 심판청구는 청구주장이 모두 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.