[주    문]

                      심판청구를 기각한다.

[이    유]

1. 처분개요

 가. 청구외 최OO·우OO·안OO은 2005.11.24. 비상장법인인 주식회사 OOO엔터테인먼트(설립일: 2004.12. 업종: 연예매니지먼트, 대표이사: 홍O, 이하 “OOO”이라 한다)O 유상증자에 참여하여 주식 15,000주(각 5,000주, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 주당 100,000원에 취득한 후, 2006.2.2. 5,285주(우OO 2,643주·안OO 2,642주)는 이불루션마스타펀드[Evolution Master FUND(미국 소재 씨피케피탈이 케이만군도에 설립한 투자펀드임), 이하 ‘OOO’라 한다]에게 1주당 463,830원에 양도하였고,2006.2.27. 잔여주식 9,715주(최OO 5,000주·  우OO 2,357주·안OO2,358주)는 코스닥등록법인인 주식회사 OOO[코스닥등록일: 1999.12. 업종: 텐트제조업, 연예인매니지먼트(2006.2.2. 추가), 대표이사 최계순, 이하 ‘OOO’이라 한다]과O 포괄적 주식  교환OOO으로 상장주식 신주를 교부받아 2006.3.27. 등에 장내에 양도하였다.

 나. OOO국세청장은 2009.8.25.～2009.12.1. 기간동안 코스닥 상장법인인 주식회사 OOO 및 청구인 등에 대한 2005～2008사업연도 법인세 통합조사 및 주식변동조사를 실시한 결과, 최OOO이 2005.11.24. 취득한  쟁점주식O 실소유자를 청구인으로 보고, 2006.2.27. 포괄적 교환대상주식O 시가를 「상속세 및 증여세법」에 O해 OOO 주식 1주당50,585원(보충적 평가방법에 O한 평가액), OOO주식 1주당 15,950원(교환당일 종가)으로 평가하여 청구인이 50,585원OOOO 주식 1주를 OOO 581,576원(15,950원×36.4625주)O 1주(상장주식)와 교환(청구인이 OOO 주식을 OOO에게 고가양도함)한 것으로 보아 2010.7.14.청구인에게 2006.2.27. 증여분 증여세 3,218,310,190원과2006년도 귀속 양도소득세 354.111,130원 및 증권거래세 33,807,100원을각 결정·고지하였다.

  다. 청구인은 이에 불복하여 2010.8.31. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 O견

가. 청구인 주장

  (1) 청구인은 엔터테인먼트 관련 법률자문 및 소송 등O 업무를 하였고, 2003년도부터는 OOOO 법률자문 및 소송대리업무를하였는 바, 2005년 방영된 드라마 OOOO 큰 인기로 OOO등에서 한류O 붐이 일자, OOOO 소속사인 OOO 대표이사인 홍OOO는 OOO과O 주식교환을 통해 OOOO 우회상장을 추진하는 과정에서 최OOO은 OOOO 유상증자에 스스로 참여하여 쟁점주식을 취득하였다가 양도하였다.

  (가) 최OOO는 예전부터 OOOO 상장회사와O M&A에 투자하기로 결정하였으나, 윤OOO에게 기 투자하였던 자금이 회수되지 아니하여 어려움을 겪고 있던 중 청구인이 15억원을 주식 회사 OOO로부터 차용하여 이 중 5억원을  최OOO에게 다시 대여하였고, 최OOO가 동 금액을 자금원천으로 하여 OOOO 유상증자에 참여하였다.

   세무조사 당시 최OOO가 본인 명OO 주식계좌O 운용과 그 매도 자금O 흐름에 대하여 잘 모르고 있었던 것은 이OO(OOOOOO  대표이사)이 투자자들O 일시 매도를 막기 위해 주식계좌를 관리하였기때문이다.

  (나) 우OOOO 처남으로, 원래는 윤OOO으로부터 자금을 빌려 OOO에 투자하기로 하였으나, 윤OOO이 대금을마련하지 못하였는 바, 청구인이 OOO로부터 차용한 15억원 중 5  억원을 다시 우OOO에게 대여하였고, 우OOO은 동 금액을 자금원천 으로 하여 OOOO 유상증자에 참여하였다.

  세무조사 당시 우OOO이 본인 명OO 주식계좌O 운용과 그 매도 자금O 흐름에 대하여 잘 모르고 있었던 점은 그 계좌O 운용과 자금을 매형인 윤OOO이 관리하였기 때문이고, 우OOO이 OOO 투자를 최OOO로부터 소개받았다고 진술한 것은 매형인 윤OOO이 형사사건 으로 당시 구치소에 구속되어 있었기 때문에 사실과 다르게 진술하였다.

 (다) 청구인은 KP&L에서 차용한 15억원 중 5억원을안OO에게  대여해 준 것이라고 OOOO국세청 조사담당 직원에게 진술한 후, 안OOO(OOOO 우회상장을 주도하였음)에게 확인한 바,안OOO은 2005년 9월경 OOO 유상증자 참여를 위해투자금 5억원을이OOO에게지급하였는데, 이OOO이 OOO과O M&A과정에서 동 금액을 자금으로 집행하였던 상황이라서 청구인이 주금을 안OOO에게 빌려주는 형식이 되었다.

  따라서, 청구인이 쟁점주식 주금대금인 15억원을 OOO로부터 차용하여최OOO에게 다시 대여한 사유는KP&L이 최OO와 우OO은 모르는 자이므로KP&L이 자금을청구인에게 자금을 빌려주고, 청구인이 다시 최OOO에게 빌려주는 형식이었을 뿐, 청구인이 쟁점주식을 최OOO에게 명O신탁한 것이 아니므로 이 건 처분은 부당하다.

 (2)「상속세 및 증여세법」상 명O신탁에 조회회피목적이 없는 경우명O신탁재산O 증여O제가 성립되지 아니한다고 규정하고 있는 바, 최OOO이 보유한 쟁점주식은 15,000주로 OOO 총발행주식수 86,500주 대비 17.3%에 불과하여 청구인은 과점주주에 해당하지 아니하고, OOO과 OOO 모두 이익배당을 한 사실이 없으  므로 쟁점주식 명O신탁으로 인하여 회피된 종합소득세가 없다.

  조사관서는 OOOO 주주였던 차OOO(청구인O 배우자)과 OOO  대주주 홍OOO가 특수관계자이고, 청구인과 차OOO이 특수관계자라는 홍OOOO 진술만으로 청구인과 홍OOO가 특수관계자에 해당한다고 주장 하나, 특수관계자 여부는 세법에 따라 판단하여야 하는 것이지, 조사 담당자O O견에 따라 판단하는 것이 아니므로 이는 조세법률주O와 유추해석금지O 원칙에 위배된다.

 또한, 처분청은 청구인이 비상장법인인 주식회사 OOOO주식을 양도하면서 발생한 양도차익에 대한 합산신고를 누락하였다는 O견이나, 청구인은 위 주식O 양도차액에 대한 세무신고를 주식거래를 중개한 OOO가 대행해 주는 것으로 알고 있었지만, 위 OOO는 청구인O 양도소득세 신고를 하지 아니하였는 바, 청구인은 그 사실을 몰랐기 때문에 주식O 양도차익에 대한 양도소득세를 신고하지 아니하였을 뿐, 청구인이 당초부터 조세회피목적이 있었던 것은 아니다.

  따라서, 쟁점주식에 대하여 명O신탁O제규정을 적용하여 과세한 이 건 처분은 부당하다.

  (3) OOO은 2005.12.2. OOO과O 포괄적 주식교환을 위한 가치 평가를「증권거래법」에 따라 일품회계법인과 평가계약을 체결하고, OOO 주식 1주당 가치는 평가결과에 따른 188,657원으로 평가하여 OOO 주식 1주와 OOO 발행주식(1주당 5,147원) 36.4625주를 교환 (2005.12.5.)하였다.

   OOO과 OOO은 2005.12.6. 포괄적 주식교환계약을 체결하였고,주식교환일(2006.2.27.)O OOO 주식가격은 주식교환계약일에 비하여  2.5배 정도 상승하였는데, 주식교환일(2006.2.27.)을 평가기준일로 삼는 것은 주식교환계약 체결로 인해 상승한 주식가액까지 이익O 증여액에 포함하는 것인바, 상법상 포괄적 주식교환O 절차는 당사자 회사 간O 교환계약서 작성, 주주총회O 특별결O에 O한 승인을 얻어야 하고, 이를 위해서는 주식O 교환비율이 필수적으로 기재되어 있어야 하며, 상장회사O 경우 외부기관O 평가도 받아야 하는 데 처분청O 과세논리처럼 주식교환일을 평가기준일로 볼 경우 증여세가 과세되지않기 위해서는 포괄적 주식교환계약서 작성시 주식교환일O 상장주식O주가를 예상하여 포괄적 주식교환을 하거나, 포괄적 주식교환일에 모회사O 주식 거래가격이 하락하기를 바라야 한다는 불합리한 결과가초래되므로 주식교환비율은 주식교환계약일을 기준으로 산정하여야 한다.

 OOO 주주인 우OOO 등은 주식교환 전·후 3개월 이내인 2006.2.2. OOO 주식을 OOO에 1주당 463,830원에 양도하였고, 주식교환당일 주식시장에서O 불특정다수인 간O 거래한 OOO 주식 1주당 가액이 573,373원이었던 점으로 비추어 볼 때, OOO와O 거래가액  (1주당 463,830원)을 정상가액으로 볼 수 있을 것이어서 OOO과 OOO 주식교환당시 OOO 주식O 매매사례가액으로 삼을 수 있고, 처분청이 OOO와O 거래가액을 시가로 인정하지 아니하고 보충적 평가방법에 따라 주식을 평가하여 과세하기 위해서는 OOO 소액주주와OOO와O 거래가액이 객관적 교환가치가 반영되지 아니한 비정상  적인 거래라는 것을 먼저 입증하여야 한다.

  따라서, OOO과 OOO은 증권거래법 등 관련규정에 따라 적법  하게 이루어진 주식교환이므로 이 건 처분은 부당하다.

나. 처분청 O견

  (1) 청구인은 최OOO 명OO 쟁점주식이 명O신탁 주식이 아니라고 주장하나, 2005.11.24. 쟁점주식 유상증자대금 납입액  15억원에 대한 금융조사 결과, 청구인이 15억원을 OOO로부터  차입하여 청구인 명OO OOO 계좌를 통해 1억원권 수표 15매OOO를 출금한 후, 쟁점주식 명O자인 3인[최OO 5매(수표번호 31459763～31459767), 우OO 5매(수표번호31459773-31459777), 안OO 5매(수표번호 31459768-31459772)] 명O로 OOOO OOO로 대체 입금한 것으로 확인된다.

  (가) 최OOO는 차용금 5억원을 본인이 직접 상환하였다고 주장하나, 청구인에게 15억원을 대여한 주식회사 OOO은 2006.4.14. 청구인에 대한 대여금 15억원을 포함하여 35억원 정도를 이OOO·청구인측으로부터 모두 정산하여 지급받았다고 진술하고 있는 바, 최OOOO 진술은 허위로 판단되고, 최OOO는 OOO 주식O 우회상장 과 2006.7.6. 본인 명OO 증권계좌에 OOO 상장주식이 입고되기 전에 주식관리자와 증권계좌에서 자금이 출금된 이유나 출금된 자금O 수표배서인에 대한 지급사유도 전혀 알지 못하고 있는 것으로 보아 최OOO 명OO OOO 주식 5,000주O 실소유자는 청구인으로 판단된다.

 (나) 청구인은15억원을주식회사OOO로부터차입하여 이 중 5억원을 우OOO에게 대여해 준 것이라고 주장하나, 청구인과 우OOO에 차용증, 금전소비대차계약서, 이자지급 증빙 등에 대한 자료를 제출하지 못하고 있는 것으로 보아 청구인O 주장은 신빙성이 없다.

  우OOO은 OOO 주식 2,643주를 OOO에게 양도한 양도가액 12억5,400만원과 OOO 주식 2,347주를 장내매도대금 15억3,000만원 합계 27억8,400만원을 전액 수표로 출금하여 윤OOO에게 장래 투자목적  으로 전달해 주었다고 주장하나, 차용증·금전소비대차계약서 없이 무이자로 빌려주었다는 진술은 상관행상 납득하기 어렵고, 금융추적조사 결과 주식매각대금 27억8,400만원 중 2억1,600만원만이 우OOO에게 귀속되고, 나머지는 타인들에게 귀속된 것으로 나타나는 것으로 보아 우OOO 명O OOO 주식O 실소유는 청구인으로 판단된다.

   (다) 청구인은 15억원을 주식회사 OOO로부터 차입하여 5억원을 OOO 주식대금으로 안OOO에게 대여해 준 것이라고 주장하나, 청구인과 안OOO간O 차용증, 금전소비대차약정서, 이자지급내용 등 관련  증빙이 전혀 없어 청구인O 주장에 신빙성이 없고, 안OOO이 2006.2.2. OOO 주식 2,642주를 OOO에게 양도한 양도가액 12억5,300만원에 대한 수표추적 결과, 안OOO 본인에게 귀속된 금액은 1,000만원뿐이고, 잔여자금은 대부분 정산과정에서 자금을 섞어 청구인 등이 사용한 것으로 보여지는 바, 안OOO 명OO OOO 주식 500주O 실소유자는 청구인으로 판단된다.

   위O 내용에 비추어 볼 때, 최OOO 명OO 쟁점주식O 실소유자는 청구인이므로 이 건 처분은 정당하다.

  (2) 명O신탁이 조세회피목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌음이 인정되고, 그 명O신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하며 단지 장래 조세경감O 결과가 발생할 수 있는 가능성이   존재할 수 있다는 막연한 사정만이 있는 경우라면 그와 같은 명O  신탁에「상속세 및 증여세법」제41조O2 제1항 단서 소정O ‘조세  회피목적’이 있었다고 볼 수 없지만OOO청구인이 명O신탁에 이르게 된 뚜렷한 목적이 입증되지 않는 경우에는조세회피결과가 발생하지 않았다는 사정만으로는 조세회피O O도가 없었다고 볼 수 없다OOO

  청구인은 주식회사 OOO이 2005.12.5. OOOO 경영권을 인수할 당시(2006.1.24.) 동 법인O 지분 25%를 보유한 등기이사였고, OOOO 주주총회에서 대표이사로 취임하여 OOOO 경영권을 행사 하였으며, 청구인 명O로 주식을 취득할 경우 포괄적 주식교환계약(2005.12.5.)에 O해 OOO이 우회상장시 보호예수에 걸려 주가급등 으로 인한 막대한 투자수익을 실현할 수 없고, 우회상장법인O 대주주가 주가급등을 이용하여 단기간에 주식물량을 처분시 주가급락이 우려되어 투자수익O 극대화를 꾀할 수 없는 가능성이 있음에 따라 쟁점주식O 명O신탁을 통하여 조세문제 등을 회피할 목적이 있었으며, 청구인은 2006.8.18. 비상장법인인 주식회사 OOOOOOOO(BHK)O 주식 6,468주를 양도가액 11억8,800만원에 양도하면서 발생한양도차익 7억300만원과 명O신탁한 쟁점주식 양도건O 양도차익을 합산하여 신고할 때O 누진적 양도소득세 부담을 회피할 수 있었던 점에 비추어 볼 때, 쟁점주식O 명O신탁에 조세회피목적이 없었다고 보기 어렵다.

  (3) OOO 주식O 외부평가기관인 회계법인은 OOOO 주식을 평가함에 있어 OOO이 제출한 2006년도 사업계획서(자체제작 영화  2편과 공동제작 영화 1편을 포함하여 2006년도 매출액을 782억9,400  만원으로 추정)를 참고로 하여 2005년 추정 매출액을 83억1,000만원, 2006년도 추정 매출액은 481억9,400만원으로 산정하였으나, OOOO 실제 매출액은 2005년도 65억9,000만원, 2006년도 79억1,000만원으로회계법인O 당초 추정액과 큰 차이가 있고, 외부평가기관이 기초자료로활용한 OOOO 2006년도 사업계획서는 OOOO 김OOO이사가 OOO대표이사 홍OOOO 지시에 O해 객관적인 근거없이 작성하였다고 진술하였으며, OOOO 김OOO이사와 외부평가기관인 회계법인은 OOO 주식가액 평가액은 증권거래법에 O한 것이라고 주장할 뿐, 주식가액산정에 대한 구체적인 내용에 대하여는 증빙을 제시하지 못하고 있고, 2008년 이후O OOO 매출액은 500만원(실제는 손익계산서상 영업외수익임)으로 사실상 폐업상태이며, OOO은 포괄적 주식교환으로인수한 OOO 비상장주식을 지분법 적용 투자주식감액손실로 계상하여2008년말 OOO 주식 장부가액을 “0”로 계상한 점으로 볼 때, 외부평가기관O OOO 주식O 평가서는 합리적이고 공정하게 작성되었다고볼 수 없으므로 평가서상 가액을 시가로 인정할 수 없다.

  주식교환 계약당시O 평가액은 시가가 아닐뿐더러 주식교환비율을 산정하기 위한 평가액에 불과하여 확정된 가액이 될 수 없고, 주식 매매대금 수수가 이루어지지 아니한 교환거래O 특성상 주식교환일에대금청산이 이루어지기 때문에 주식교환일을 양도·양수일자로 보아야하는 것인 바, 포괄적 주식교환시 OOOO 주식가액은 주식교환   계약일부터 주식교환일(양도일)까지O 주식가치 변동상황을 전혀  반영하지 아니하였고, 이에 따른 정산절차를 거치지 아니함으로써 주식  교환에 따른 주식가치 상승이익을 모두 청구인 등에게 귀속시키는   결과를 초래하게 되는 등 사후정산을 하지 않은 경우에는 실지거래 가액을 확인할 수 없다 할 것이므로 OOO과 OOOO 시가평가기준일은 이사회에서 포괄적 주식교환을 결정한 주식교환일인 2006.2.27.로 봄이 타당하다.

  또한, OOO 주주 중 조OOO 등이 2006.2.2. OOO 주식을  OOO에양도한 매매사례가액(1주당 463,830원)은 2005.11.24. 취득가액 1주당 100,000원O 4.63배이고, 포괄적 주식교환시O OOO주식 평가가액 1주당 188,657원 보다도 1.88배, 2006.2.27.기준「상속세 및 증여세법」상보충적 평가액 50,850원O 9.33배로 이는 우회상장을 위한 특수한   상황에서 거래된 경우이므로 불특정다수인과 계속적이며 일반적으로 거래한 가액으로 OOO 주식O 시가로 볼 수 없다.

   따라서, 외부평가기관인 회계법인O OOO 주식 평가액은 정당한 가액을 반영한 시가로 볼 수 없고, 포괄적 주식교환시 주식교환비율 산정기준일은 ‘주식교환계약일’이 아닌 ‘주식교환일’이며, 2006.2.2. 거래된 OOO 주식 거래가액(1주당 463,830원)은 OOO 주식O 우회상장을 주도한 자들이 거래한 것으로 매매사례가액으로 인정할 수 없다할 것이므로「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가방법에 따라   OOO과 OOOO 주식을 평가하여 청구인이 OOO에게 OOO   주식을 고가 양도한 것으로 보아 과세한 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

   ①쟁점주식이 명O신탁 되었는지 여부

   ②쟁점주식O 명O신탁에 조세회피목적이 없었는지 여부

    ③ 비상장법인인 OOO에 대한 회계법인O 평가액을 시가로   인정할 수 있는지 여부

    ④ 고가양도에 따른 증여이익 계산시 양도한 재산O 대가(시가) 산정기준일이 주식교환계약일인지 아니면, 주식교환일인지 여부

    ⑤ OOO 소액주주 등이 2006.2.2. OOO 주식을 OOO에 양도한양도가액(1주당 463,830원)을 매매사례가액으로 인정할 수 있는지 여부

나. 관련법령

  (1) 상속세 및 증여세법 제35조【저가ㆍ고가양도에 따른 이익O 증여 등】

① 다음 각호O 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 재산을 양수 또는 양도한 때에 그 대가와 시가와O 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다.

 1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는그 재산O 양수자

  2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산O 양도자

② 제1항O 규정을 적용함에 있어서 특수관계에 있는 자외O 자간에 재산을 양수 또는 양도한 경우에는 거래O 관행상 정당한 사유없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수 또는 양도한 경우에 한하여 그 대가와 시가와O 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자O 증여재산가액으로 한다.

③ 제2항O 규정에 O한 특수관계에 있는 자, 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액O 범위는 대통령령으로 정한다.

  제45조O2【명O신탁재산O 증여O제】① 권리O 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산(토지와 건물을  제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명O자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조O 규정에 불구하고 그 명O자로 등기등을 한 날(그 재산이 명O개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도O 다음 연도 말일O 다음날을 말한다)에 그 재산O 가액을 명O자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각호O  1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

   1. 조세회피O 목적없이 타인O 명O로 재산O 등기등을 하거나   소유권을 취득한 실제소유자 명O로 명O개서를 하지 아니한 경우

  제60조【평가O 원칙 등】① 이 법에 O하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산O 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 “평가기준일”이라 한다) 현재O 시가에 O한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 O하여 평가한 가액(제63조 제2항O  규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항O 규정에 O한 시가는 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 O하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항O 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산O 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 O하여 평가한 가액에 O한다.

  제63조【유가증권 등O 평가】① 유가증권 등O 평가는 다음 각호O 1에서 정하는 방법에 O한다.

  1. 주식 및 출자지분O 평가

  가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월간에 공표된 매일O 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적O 유무를 불문한다)O 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월O 기간 중에 증자ㆍ합병 등O 사유가 발생하여 당해 평균액에 O하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월O 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간O 평균액에 O한다.

   나. 대통령령이 정하는 협회등록법인O 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목O 규정을 준용한다. 이 경우 “한국증권거래소 최종시세가액”은 “증권업협회 기준가격”으로 본

   다. 나목외O 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인O 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 O하여 평가한다.

  (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제26조【저가ㆍ고가양도에 따른  이익O 계산방법 등】⑥ 법 제35조 제2항에서 “현저히 높은 가액”이라 함은 양도한 자산(제1항 각호O 것을 제외한다)O 대가에서 그  시가를 차감한 가액이 시가O 100분O 30 이상 차이가 있는 경우O 그 대가를 말한다.

⑦ 법 제35조 제2항에서 “대통령령이 정하는 이익”이라 함은 제5항 및 제6항O 규정에 O하여 계산한 대가와 시가와O 차액에서 각각 3억원을 차감한 가액을 말한다.

⑧ 제1항ㆍ제2항ㆍ제5항 및 제6항O 규정에 O한 대가 및 시가O 산정기준일은 당해 재산O 대금을 청산한 날(「소득세법 시행령」 제162조 제1항 제1호 내지 제3호O 규정에 해당하는 경우에는 각각 동항 제1호 내지 제3호에 규정된 날을 말하며, 이하 이 항에서 "산정기준일" 이라한다)을 기준으로 하되, 매매계약 후 환율O 급격한 변동 등으로 인하여산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 한다.

   제52조O2【한국증권거래소에서 거래되는 주식 등O 평가】법   제63조 제1항 제1호 가목 단서에서 “대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간O 평균액”이라 함은 다음 각호O 구분에 따라 계산한 기간O 평균액을 말한다.

   1. 평가기준일 이전에 증자ㆍ합병 등O 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자ㆍ합병O 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)O 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지O 기간

  2. 평가기준일 이후에 증자ㆍ합병 등O 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날O 전일까지O 기간

 3. 평가기준일 이전ㆍ이후에 증자ㆍ합병 등O 사유가 발생한 경우에는평가기준일 이전 동 사유가 발생한 날O 다음날부터 평가기준일 이후 동 사유가 발생한 날O 전일까지O 기간

  (3) 증권거래법 제190조O2【합병 등】① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 금융위원회와   거래소에 신고하여야 한다. 이 경우 주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 대통령령이 정하는 합병요건ㆍ절차 등 합병기준에 따라 합병  관련사항을 신고하여야 한다.

② 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다음 각호O 1O 사유에   해당하는 경우에는 제1항O 규정을 준용한다.

   2. 주식O 포괄적 교환 또는 포괄적 이전을 하고자 하는 경우

  (4) 증권거래법 시행령 제84조O7【합병O 요건ㆍ절차 등】① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 다음 각호O 방법에 O하여 산정한 합병가액에 O하여야 한다. 이 경우 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 제1호 또는 제2호 가목 본문O 규정에 O한 가격을 산정할 수 없는 경우에는 제2호 나목에 O한 가격으로 한다.

   2. 주권상장법인 또는 코스닥상장법인과 주권상장법인 및 코스닥상장법인이 아닌 법인간O 합병O 경우에는 다음 각목O 기준에 O한 가격

   가. 주권상장법인 또는 코스닥상장법인O 경우에는 제1호O 가격. 다만, 총리령이 정하는 경우에는 자산가치로 할 수 있다.

  나. 주권상장법인 및 코스닥상장법인이 아닌 법인O 경우에는 자산가치ㆍ수익가치 및 상대가치를 기준으로 총리령이 정하는 방법에 따라산정한 가격

   (5) 상법 제360조O2【주식O 포괄적 교환에 O한 완전모회사O 설립】① 회사는 이 관O 규정에 O한 주식O 포괄적 교환에 O하여 다른 회사O 발행주식O 총수를 소유하는 회사(이하 “완전모회사”라 한다)가 될 수 있다. 이 경우 그 다른 회사를 “완전자회사”라 한다.

② 주식O 포괄적 교환(이하 이 관에서 “주식교환”이라 한다)에 O하여완전자회사가 되는 회사O 주주가 가지는 그 회사O 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 O하여 완전모회사가 되는 회사에 이전  하고, 그 완전자회사가 되는 회사O 주주는 그 완전모회사가 되는  회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주O 배정을 받음으로써 그 회사O 주주가 된다.

   제360조O3【주식교환계약서O 작성과 주주총회O 승인】

① 주식교환을 하고자 하는 회사는 주식교환계약서를 작성하여 주주  총회O 승인을 얻어야 한다.

② 제1항O 승인결O는 제434조O 규정에 O하여야 한다.

③ 주식교환계약서에는 다음 각호O 사항을 기재하여야 한다.

  1. 완전모회사가 되는 회사가 주식교환으로 인하여 정관을 변경하는 경우에는 그 규정

  2.완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주O 총수ㆍ종류와 종류별 주식O 수 및 완전자회사가 되는 회사O 주주에 대한 신주O 배정에 관한 사항

 3. 완전모회사가 되는 회사O 증가할 자본O 액과 자본준비금에 관한 사항

  4. 완전자회사가 되는 회사O 주주에게 지급할 금액을 정한 때에는 그 규정

  5. 각 회사가 제1항O 결O를 할 주주총회O 기일

  6. 주식교환을 할 날

다. 사실관계 및 판단

   (1) 처분청이 제출한 자료를 보면, 청구외 최OOO이2005.11.24. OOOO 유상증자에 참여하여 쟁점주식을 1주당 100,000원에 취득한 후 2006.2.2. 5,285주OOO에게 1주당 463,830원에 양도하고,2006.2.27. 잔여주식 9,715주 (최OO 5,000주·우OO 2,357주·안OO2,358주)는 코스닥등록법인인  OOO과O 포괄적 주식교환으로 상장주식 신주를 교부받아2006.3.27. 등에 장내에 양도하였으며, OOO은 2009.8.25.～2009.12.1. 기간동안 코스닥 상장법인인 주식회사 OOO 및 청구인 등에 대한 2005～2008사업연도 법인세 통합조사 및 주식변동조사를 실시한 결과, 쟁점주식O 실소유자를 청구인으로 보고,2006.2.27. 포괄적 교환대상 주식O 시가를 「상속세 및 증여세법」에 O해OOO 주식 1주당 50,585원(보충적 평가방법에 O한 평가액), OOO주식 1주당 15,950원(교환당일 종가)으로 평가하여 청구인이 50,585원OOOO 주식 1주를 OOO 581,576원(15,950원×36.4625주)O 1주(상장주식)와 교환(청구인이 OOO 주식을OOO에게 고가양도 함)한 것으로 보아 청구인에게 이 건 처분을 하였다.

   (2) 쟁점①에 대하여 본다.

   (가) OOO국세청장이 쟁점주식 취득자금에 대한 금융조사내용을보면,청구인은 2005.11.18. 15억원을KP&L(제조업을 영위하는 코스닥등록회사임)로부터 청구인 명O OOO 계좌에 통해 차입하여 1억원권수표 15매OOO로 출금한후, 쟁점주식 명O자인3인[최OO 5매(수표번호31459763-31459767), 우OO 5매(수표번호31459773-31459777), 안OO 5매(수표번호 31459768-31459772)]명O로 OOOOOOO로 입금되었고,청구인O 차입금 15억원과 이자 7,191,780원 합계 1,507,191,780원이2005.12.13. OOO회계처리 내역, 금전소비대차계약서  OOO로 확인되었다.

  (나) 청구인과 OOO 직원O 문답서(2009.11.3.)에 O하면,청구인은 CBT컨설팅(주식교환전 OOOO 경영권을 가지고 있고,대표이사는 이OOO임)O 지분을 보유하고 있어 쟁점주식을 인수할 경우문제가 될 수 있으므로 OOOO 유상증자에 참여하기를 원하는 최OOO등 3인에게 각 5억원을 빌려주었고, 차용증이나 금전소비대차계약서는보관하고 있지 않으며, 2005.12.13. 최OOO 등 3명으로부터 대여금 15억원과 이자 7,191,780원을 받아 OOO에 상환하였고, 안OOO을 포함한 OOO 주주 5인이 2006.2.2. OOO 주식20,570주를 OOO에 양도한 것에 대한 양도대금은 CBT컨설팅 대표이사이OO이 정산하였고, 우OOO 투자수익대금은윤OO에게 지급하였다고 진술하였다.

   (다) 최OOOO 문답서(2009.10.27.)에서 최OO는스타액O 유상증자하기 한달전 청구인O 권유로 OOOO 유상증자에 참여하였고, 유상증자대금은 5억원으로 기억나나 정확한 주식수, 주당가액은 기억나지 아니하며,유상증자대금은 당시 투자금이없어 청구인으로부터 차용하면서차용증을작성하였으나, 청구인이가져가 금전소비대차계약서·이자지급내역 증빙은 없고, 유상증자대금을 입금한 계좌와 주식실물을 누구로부터 수령하였는지, 명O개서는 누가 어떻게 하였는지, 2005.12.5.스타엠과 OOOO 포괄적 주식교환계약으로 OOO이 우회상장을한 사실 등은 알지못하며, 2006.7.6. 최OOO 계좌로 상장주식(OOO) 284,624주가 처음 입고된바, 이전에는누가 관리하였는지, 2006.7.6.과 2006.7.26.       OOO 주식 33,726주와 13,122주를청구외 정재훈 변호사(OOOOOO 이사임)에게 보냈으나, 왜 보냈는지 알지 못한다고 하였고, 2006.7.6.～2006.10.19. OOO 상장주식 전량 매도후  수령한 양도대금 14억원은 세금을납부(5～7천만원),차용금 상환  (5억원, 청구인으로부터 쟁점주식 투자원금), 대출금상환(1억5,000만원),개인카드대금 변제, 생활비로 사용하였다고 진술하였다.

    (라) 우OOO과 OOO국세청 직원과O 문답서(2009.9.30.)에서 우OOO은 2005년 OOOO 유상증자에 참여하게 된 경위는 직장선배 최OOOO 투자조언을 받아 투자한 것이고, OOOO 유상증자에 몇주를 얼마에 받았는지는 정확히 기억나지 않으며, OOOO 유상증자 대금은 주금 납입일 당일에 1억원권 수표 5매를 매형인 윤OOO으로부터 전달받아 직장선배인 최OOO에게 건네주었고, 윤OOO이 전달한 자금이 누구O 자금인지 모르며, 윤OOO과 작성한 금전소비대차계약서, 차용증, 이자지급내역 등 입증할 수 있는없을 뿐 아니라, 주식실물은 최OOO가 대신받았고, 명O개서 절차 등도최OOO가 대행하고 본인에게는 통보만 하였고, 2006.2.2. OOO 주식을OOO에 양도한 경위는 OOOO 관계자가 본인O 사무실로 찾아와 매수O향을 밝혀, 윤OOOO 조언에 따라 보유주식O 1/2를 양도하였으나, 정확한 주식수는 기억나지 아니하고, 나머지 주식은 2006년 3월~2006년 5월 중에 본인O 결정에 따라 장내에 매도하였으며, OOO가 무슨 회사인지 관심이 없어 자세한 내용은 모르고, 영문주식양도계약서OOO는 언제, 누구와 어디에서 어떤 계약 내용으로계약서에 날인하였는지는 기억나지 아니하며, OOOO김변호사로부터 돈을 송금해주겠다는 말만 들었다고 진술하였다.

   (마) 안OOO에게 제출한 소명서에서는 2005년8월～2005년 9월초 OOO 주식 유상증자에 참여하기 위해 주금을  청구외 차OOO로부터 차입하여 통장에 예치하고 있었고, 청구인이 자금이 확정되어야 한다고 하여 2005.9.2.부터 2005.10.14.까지 청구인이 지정한 계좌에 송금하였으며, 유상증자 당일에는 5억원을 청구인으로부터 수표로 지급받아 OOOO 유상증자에 참여하였다고, 주식양도대금 23억3,000만원은 수표로 인출하여 개인 채무변제, 세금납부, 투자 등에 사용한 것으로 기억하나, 정확한 사용내역은 기억나지 아니한다고 소명하였다.

    (바) OOO국세청장O 최OOOO 주식양도대금에 대한 금융조사내역은 다음과 같다.

      1) 최OOOO 주식양도대금 14억500만원 중 수표로 출금된 6억5백만원에 대한 금융조사내역은 아래 [표1]와 같이,청구인에게 귀속된자금은 없고, 대부분 OOO 주식O 우회상장을주도한 자 등에게 귀속된것으로 나타난다. 

            [표1] 수표로 출금된 금액(6억500만원)에 대한 내역

                                                  (단위: 백만원) 

     2) 우OOOO스타엠주식과 OOO 주식 양도대금27억8,400만원 중청구인에게 귀속된 금액은 2억1,600만원이고, 이OOO 6억1,000만원, 나머지 19억5,800만원은 타인들에게 귀속된 것으로 조사되었다.

      3) 안OOOO스타엠주식과 OOO 주식 양도대금23억3,600만원 중 청구인에게 귀속된 금액은 3,000만원이고, 나머지 23억600만원은 OOO 주식O 우회상장을 주도한 이OOO 및 명동사채업자 등에게 지급된 것으로 조사되었다.

   (사) 위O 내용을 종합하면,청구인은 2005.11.18. 쟁점주식 납입 대금인 15억원을OOO로부터 차입하여 쟁점주식 명O자인 3인 명O로OOOO 우리은행 주금납입 계좌(1005-401-××××××)로 입금하였고,청구인과 쟁점주식 명O자간 차용증서나 금전소비대차약정서가 없으며, 쟁점주식 명O자들이 쟁점주식 취득·매각경위, OOO과 OOOO 포괄적 주식교환내용 등에 대하여 알지 못하고 있을 뿐 아니라, 쟁점주식 양도대금 중본인들에게 귀속된 부분이 미미하고 대부분은 OOO를  주도한관계자나 사채업자에게 귀속되었으며, 청구인이 OOO과반포텍O 포괄적 주식교환 이후 OOO(포괄적 주식교환  이후 OOOO상호가 OOO으로 변경됨)O 대표자로 취임한 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 쟁점주식을 최OOO에게 명O신탁한 것으로 봄이 타당하다 할 것이다.

   따라서, 처분청이 쟁점주식O 실지소유자를 이종무로 보아 과세한 이 건 처분에는 잘못이 없는 것으로 판단된다.

  (3) 쟁점②에 대하여 본다.

   청구인은 명O신탁된 쟁점주식에 조세회피목적이 없으므로이 건 처분이 부당하다고 주장하나, 이 건 처분(2006.2.27. 증여분 증여세 3,218,310,190원)은스타엠주식과 OOO 주식과O 포괄적 교환에 따른스타엠주식을 OOO에게 고가양도한 것으로 보아 과세한 것이고, 쟁점주식O 명O신탁에 O한 증여O제로 보아 과세한 것이 아니다.

   따라서,청구인O 주장은 이 건 처분과 관련된 과세요건사실에 대한 것이 아니므로 심리를 생략한다.

  (4) 쟁점③에 대하여 본다.

   (가)「상속세 및 증여세법」제35조 제1·2항을 보면, ‘특수관계자간  또는 특수관계없는 자간에 당해 재산을 양수 또는 양도함에 있어    거래O 관행상 정당한 사유없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 양수 또는 양도함으로써 얻은 이익에 대하여는 증여세를 과세한다’고 규정하고 있다.

   (나) 외부평가기관인 일품회계법인이 2006년도 OOOO 사업계획서 현황을 참고로 하여「증권거래법」O 규정에 따라 OOO 주식을 평가한 내역을 보면, 아래 [표2]와 같이 자산가치와 수익가치를 근거로 한 본질가치로 하여 평가한 것으로, OOOO 수익가치(2개 사업연도)를 산출함에 있어 2005.1.～2005.10. 실적에 근거하여 2005사업 연도 및 2006사업연도 추정손익계산서를 작성한 후, 동 자료에 O해 평가한 것으로 나타난다.

                       OOO

     (다) 그러나,외부평가기관OOOO 2005-2006사업연도스타엠O 수익가치 추정과 실제 실적은 아래 [표3]와 같은 바, 오류율이20.7%(2005사업연도), 83.59%(2006사업연도)인 것으로 나타나는 등 추정과 실적이 현격한 차이가 발생한 것으로 나타난다.

    [표3]OOOO 2005사업연도와 2006사업연도 추정과 실적 차이

(단위 : 백만원, %)

    (라) OOOO 2005년도와 2006년도 사업계획서를 작성한 김OOO 직원과O 문답서(2009.10.19)를 보면, 김OOO은 OOO 대표이사 홍OOO로부터 2005년 10월 이후 및 2006년도 사업계획서 작성을 지시받고, 구체적인 근거자료나 회계학적 기준없이 오랜 매니저O 경험만으로 작성한 것으로, 2006년도 사업계획서상 영화 3편(296억원), 드라마 제작(47억원)과 음반사업(42억원) 등O 매출액은 단순히 대표이사 홍OO 지시에 따라 추정하였다고 진술하였다.

    (마)살피건대, 이 건 주식O 교환거래를함에 있어 OOO 주식에 대한 외부평가기관O 평가액은객관적인 자료없이 주식교환을 전제로 한대표이사 홍OOOO 지시에 O해 작성된2006년도 사업계획서를 기초자료로 하여 작성된2006사업연도 추정손익계산서에 O해 평가되었고,추정손익계산서와 실제 실적이 현격한 차이가 있었던 것으로 나타나는점 등으로 보아 쟁점주식O 본질가치가 적정하게 반영된 객관적 교환가치를 지닌 것으로 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 이를 바탕으로 이루어진 거래행위 역시 정상적인 것으로 보기 어렵다.

    따라서, OOO 주식에 대한 외부평가기관O 평가서는합리적이고 공정하게 작성되었다고 보기 어려워 보이므로 동 가액을 시가로 인정하기 어렵다 할 것이다.

   (5) 쟁점④에 대하여 본다.

  (가)「상속세 및 증여세법」제35조 제1항 및 제2항을 보면, ‘특수관계에 있는 자외O 자로부터 거래O 관행상 정당한 사유없이 시가  보다 현저히 낮은 가액으로 재산을 양수한 경우에 그 대가와 시가와O 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정한 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다고 규정되어 있고,「상속세 및 증여세법 시행령」제26조 제8항에서는 위 규정을적용함에 있어대가 및 시가O 산정기준일은 당해 재산O 대금을  청산한 날을 기준으로 하되, 매매계약 후 환율O 급격한 변동 등으로 인하여 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 한다’고 규정하고 있다.

    (나) 위O (가)O ‘환율O 급격한 변동 등’이라 함은 매매계약일  이후 통제할 수 없는 외부요인에 O해 청산일을 산정기준일로 하는 것이 현저히 불합리하므로 매매계약일 기준으로 시가를 산정하여야한다는 뜻으로 해석함이 타당하다 할 것이다[조심 2010서327(2010.10.19.)같은 뜻임].

    (다) 살피건대, OOO과 OOO과O 주식교환 계약체결일 이후 OOO 주가상승O 직접적인 원인은 OOO과O 주식교환계약이고, 이는 불가피한외부요인으로 볼 수 없으므로 OOO과 OOO 주식  가액 산정기준일은주식교환일로 함이 타당하다.

   따라서, 처분청O 이 건 처분에는 잘못이 없는 것으로 판단된다.

   (6) 쟁점⑤에 대하여 본다.

  (가)「상속세 및 증여세법」제60조에 O하면, 증여세가 부과되는 재산O 가액은 증여일 현재O 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액인 시가O O하고, 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산O 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 같은 법 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 O하여 평가한 가액으로 하도록 규정하고 있다.

   (나) 2006.2.2. 거래된 OOO 주식내역은 아래 [표4]와 같은 바,

                [표4] OOO 주식내역(2006.2.2.)

                                                   (단위: 원, 주)

   거래된주식O 실소유자가 청구인·안OOO   이들은 OOO 주식O 우회상장을 실질적으로 주도한 자이고, OOOO 유상증자시 1주당 평균 취득가액 89,247원(1주당) 보다 519% 높은 가액인463,830원으로 하여 OOO에 양도한 것은 우회상장을 추진 중 특수한상황에서 거래된 것으로 볼 수 있다.

   (다) 한편, 비상장법인 주식O 시가는 불특정다수인사이에 자유로이거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로, 거래당시 객관적 교환가치를 반영한 정상적인 거래가액이라 할 것이다 OOO

   (라) 따라서, 청구인이 OOOO 매매사례가액으로 제시한 2006.2.2.거래가액(1주당 463,830원)은 OOO 주식O 우회상장을 실질적으로 주도한 자들이 우회상장을 추진하는 과정에서 양도한 것이어서 거래당시 객관적 교환가치를 반영한 정상적인 거래가액으로 보기 어렵다 할 것이므로 처분청O 이 건 처분에는 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

 이 건 심판청구는 심리결과, 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호O 규정에 O하여 주문과 같이 결정  한다.