[주    문]

심판청구를 기각합니다.

[이    유]

1. 처분개요

  청구인은 충청북도 OOO OOO OOO OOOOOO O OOOO O OOOOO O(이하 “쟁점토지”라 한다)을 1997.3.15. 취득하여 2007.3.22.청구외 연OO에게 양도하고 2007.5.31. 취득가액 149,333,333원, 양도가액 186,666,666원으로 하여 2007년 귀속 양도소득세 2,510,568원을 신고·납부하였다.
청구외 연OO에게 양도하고 2007.5.31. 취득가액 149,333,333원, 양도가액 186,666,666원으로 하여 2007년 귀속 양도소득세 2,510,568원을 신고·납부하였다.

  처분청은 청구인이 쟁점토지 취득일(1997.3.15) 이후 청구인이서울특별시 OOO O OOOOO OOO 등지에서 거주한 사실을확인하고 재촌·자경하지 아니한 농지에 대하여 중과세되는 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하고 60%의 중과세율을 적용하여2007.7.9. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 15,422,480원을 경정·고지하였다.

   청구인은 이에 불복하여 2007.10.9. 이의신청을 거쳐 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

   가. 청구인 주장

   청구인이 쟁점토지를 취득(1997.3.15)할 당시는 쟁점토지에 대한 건축허가의 제한이 없어 그 위에 건물을 신축하여 사용할 목적으로쟁점토지를 취득하였으나 건축자금을 확보하지 못하여 이를 미루어오던 중 최근에 이르러 건축을 하고자 충청북도 OOO OOOOO에게건축허가 가능여부를 질의하였는데, 쟁점토지는 도시계획시설(완충녹지)로 인하여 맹지가 된 토지로서 건축허가가 불가하다는 회신(2007.5.30)을 받았는 바, 이 건의 경우 소득세법 제104조의3 및 같은 법 시행령 제168조의14에서 규정하는 “토지를 취득한 후 법령에 따라사용이 금지 또는 제한된 토지의 경우”로서 동 사용이 금지 또는제한된 기간은 비사업용 토지에 해당하지 아니하는 것으로 보게 되므로처분청에서 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 장기보유특별공제 배제하고 60%의 중과세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 이 건 당초 처분은 부당하다.   

   나. 처분청 의견

  청구인은 농지인 쟁점토지를 1997.3.15. 취득하여 2007.3.22. 양도하기까지 OOOOO OOO O OOOOO OOO 등지에서 거주한 사실이확인되어 쟁점토지에 대하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지로서 비사업용 중과대상 토지에 해당하는 것으로 보아 양도소득세를 부과하였는 바, 청구인은 이에 대하여 쟁점토지가 소득세법 제104조의3 및 같은 법 시행령 제168조의14에서 규정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지에 해당한다고 주장하나, 충청북도 OOO OOOOO의 확인결과, 쟁점토지에 대하여 건축허가를 하지 아니하는 사유는 소득세법령에서 규정하고 있는 건축법 제12조 및 행정지도에 의한 건축허가 제한이 아닌 건축법 제33조와 같은 법 시행령 제28조의 규정에 의거 쟁점토지가 도로에 접하지 아니한 부지(맹지)로서 건축허가가 불가한 토지에 해당되기 때문이므로 쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세를 부과한 이 건 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

   가. 쟁점

  쟁점토지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세를 중과한 처분의 당부  

   나. 관련법령

   (1) 소득세법

제104조의3 【비사업용 토지의 범위】①제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서 “비사업용토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

 1. 전·답 및 과수원(이하 이 조에서 “농지”라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

  가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. (단서 생략)

  나. 특별시·광역시(광역시에 있는 군을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 및 시지역(「지방자치법」제3조 제4항의 규정에 의한 도·농 복합형태의 시의 읍·면지역을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 의한 도시지역(대통령령이 정하는 지역을 제외한다. 이하 이 호에서 같다)안의 농지. 다만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하여 자기가 경작하던 농지가 특별시·광역시 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령이 정하는 기간이 종료되지 아니한 농지를 제외한다.

 2. ～ 6. (생 략)

 7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 토지로서 거주자의 거주 또는 사업과 직접 관련이 없다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 대통령령이 정하는 토지

② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다.

   (2) 소득세법 시행령

제167조의7【토지지목의 판정】법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지·임야·목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. (단서 생략)

제168조의8【농지의 범위 등】① 법 제104조의3 제1항 제1호에서 “농지”라 함은 전·답 및 과수원으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다. 이 경우 농지의 경영에 직접 필요한 농막·퇴비사·양수장·지소(池沼)·농도·수로 등의 토지 부분을 포함한다.

② 법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에서 “소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”라 함은 농지의 소재지와 동일한 시·군·구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그와 연접한 시·군·구 안의 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주(이하 “재촌”이라 한다)하는 자가 「농지법」제2조 제5호의 규정에 따른 자경(이하 “자경”이라 한다)을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다. 

제168조의14 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 법 제104조의3 제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지(이하 “비사업용 토지”라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다.

 1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지 : 사용이 금지 또는 제한된 기간

 3. 그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 재정경제부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지

③ 법 제104조의3 제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 비사업용 토지로 보지 아니한다.

 5. 그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 재정경제부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지

   (3) 소득세법 시행규칙

제83조의5 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 영 제168조의14 제1항 제3호의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. (단서 생략)

 1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가ㆍ허가(건축허가를 포함한다. 이하 같다)ㆍ면허 등을 신청한 자가「건축법」제12조의 규정 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지 : 건축허가가 제한된 기간

 2. ～ 11. (생 략)

 12. 당해 토지를 취득한 후 제1호 내지 제11호의 사유 외에 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는 토지 : 당해 사유가 발생한 기간

   (4) 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률

제38조【녹지의 점용허가】① 녹지 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 녹지를 관리하는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 한다. (단서 생략)

 1. 녹지의 조성에 필요한 시설외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하는 행위

 2. 토지의 형질변경

 3. 죽목의 벌채·재식

 4. 토석의 채취

 5. 물건의 적치

   다. 사실관계 및 판단

   (1) 쟁점토지의 지적도 및 토지이용계획확인서(2007.5.30. OOOOOOO OOOOO 교부)에 의하면,쟁점토지는「국토의 계획 및 이용에관한 법률」에 의하여 도시지역 및 제1종 일반거주지역에 해당되며, 중부고속도로 OOOOOOO에서 OOOOOOOOO로 가는 대로변에 연접하여 있는토지로서, 쟁점토지의 양 측면과 뒷면은 타인소유의 사유지이고 앞면은 완충녹지를 사이에 두고 위 대로가 있는 것으로 확인된다.

   (2)쟁점토지의 등기부등본, 부동산매매계약서, 부동산매매계약신고필증 및 토지대장에 의하면, 청구인은 1997.3.15. 청구외 이OO, OOO과 함께 OOOO OOO OOO OOO OOOOOO O OOOO를 448,000천원에 각각 3분의 1씩 동일지분(쟁점토지 포함)으로 취득하였다가, 2007.3.22. 청구외 연OO에게 560,000천원에 위 전체토지(쟁점토지포함)를 양도하였으며, 쟁점토지를 포함한 위 전체토지의 용도지역의 구분은 OOOOOOOOO으로, 공부상 지목 및 현실상 지목은 모두 “답”으로 되어 있음이 확인된다. 

   (3) 쟁점토지의 건축허가 가능여부에 관한 OOOO OOO OOOOOO OOO(OOOOOOOOOOO, OOOOOOOOO)에 의하면, 쟁점토지는 건축법 제33조【대지와 도로와의 관계】및 건축법 시행령 제28조【대지와 도로와의 관계】의 규정에 의거 적합하여야 하나, 도시계획시설(완충녹지)의 설치로 인하여 맹지가 된 토지로서 위 법령에 부적합하여건축허가가 불가하다고 되어 있다.

   (4)청구인의 주민등록정보(2007.6.28)에 따르면,청구인은 쟁점토지의취득일인 1997.3.15.부터 양도일인 2007.3.22.까지 서울특별시 OOO OOOOOO OOO 등지에서 거주한 사실이 있으나, 쟁점토지 소재지또는 이에 연접하는 시·군·구에 거주한 사실이 없는 것으로 나타난다.

  (5) 처분청이 OOOO OO시장에게 쟁점토지에 관한 사실관계를 조회한 결과(2008.7.24), 쟁점토지 앞의 도시계획시설(완충녹지)은 구건설부고시 1985-442호(1985.10.11)로 결정고시되었으며, 현재「도시공원및 녹지의 점용허가에 관한 지침」제4조 제2항 제2호 가목에서 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없다고 명시하고 있어 해당토지(쟁점토지)의 건축허가가 제한되고 있음을 확인하고 있다. 

   (6) 이상의 사실관계 및 관련법령을 종합하여 살펴보면, 소득세법 제104조의3(비사업용 토지의 범위) 제1항 제1호 가목의 규정은 “대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”의 경우는 비사업용 토지에 해당하는 것으로 규정하고 있고, 위 조항에서 규정하는 ‘농지의 범위’에 대하여는 소득세법 시행령 제168조의8 제2항에서 “농지의 소재지와 동일한 시·군·구(자치구인 구) 또는 이와 연접한 시·군·구안의지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 농지법 제2조제5호의 규정에 따른 자경을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다”라고 규정하고 있는 바,쟁점토지는 공부상 지목과 현실상 지목이 모두“답”으로 농지임이 확인되고, 청구인이 쟁점토지를 1997.3.15. 취득한 이후 2007.3.22. 양도시까지 쟁점토지 소재지 또는 이에 연접하는 시·군·구에 거주한 사실이 없는 것으로 이 건 심리자료에 의하여확인되며, 청구인이 쟁점토지를 경작하였다는 사실에 관하여 청구인이제출한 증빙 등 이 건 심리자료에 의하여 확인되지 아니하고, 또한쟁점토지는 시지역의 OOOOOOOOO 안의 농지로서 소득세법제104조의3(비사업용 토지의 범위) 제1항 제1호 나목의 규정에서특별시·광역시 및 시지역 중「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의규정에 의한 도시지역 안의 농지는 비사업용 토지로 규정하고 있으므로쟁점토지를 소득세법 제104조의3 제1항의 제1호의 규정에 따른 비사업용 토지에 해당되는 것으로 보아 양도소득세를 중과한 이 건 처분은달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

  한편, 청구인은 쟁점토지에 대하여 건축허가를 받지 못하는 사유는쟁점토지 앞에 완충녹지가 있기 때문이고, 완충녹지는「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」제38조에 의하여 이를 점용함에 있어 지방자치단체장의 허가를 받아야 하는 등 제한이 있으므로, 이 건의 경우소득세법 제104조의3 제2항에 따라 토지취득 후 법률의 규정으로인하여 사용이 금지 또는 제한되는 경우에 해당되어 쟁점토지를 비사업용 토지에서 제외하여야 한다고 주장하나, 이 건의 경우는 청구인이쟁점토지를 취득한 후 당해 건축신축과 관련한 인·허가, 면허 등을  신청함에 있어 건축법 제12조 및 행정지도로 인하여 건축허가가 제한(소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제1호의 경우)된 것은 아니며, 건축법에서 대지와 도로와의 관계를 충족하지 아니하는 토지(일명 “맹지”)의 경우는 토지 자체가 법정요건을 갖추지 아니하여 건축을할 수 없는 경우에 해당하므로 이 건의 경우를 법령상의 사용금지 또는제한으로 인하여 건축을 하지 못하는 경우로 보는 것은 타당하지아니하다 할 것이다.또한, 처분청이 OOOO OOOO에게 쟁점토지에관한 사실관계를조회한 결과(2008.7.24), 쟁점토지 앞의 도시계획시설(완충녹지)의 설치는 1985.10.11. 구 건설부고시 1985-442호에 의한것으로 청구인이 쟁점토지를 취득(1997.3.15)하기 이전인 것으로 확인되었는 바, 청구인이 쟁점토지를 취득할 당시는 쟁점토지에 건축제한이없었으나 그 이후 관련법령에 의하여 건축허가를 받지 못하였다는청구주장은 타당하지 아니한 것으로 보이므로 이 부분에 대한 청구주장 또한 이를 인정하기 어려워 보인다.

4. 결  론

   이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.