[주    문]

심판청구를 기각한다.

[이    유]

1. 처분개요

 가. 청구인은 2012.7.1. OOO이라는 상호로 부동산매매업(2013.9.7. 건설업/주택신축판매업으로 업종 변경)을 업종으로 하여 사업자등록을 한 사업자로 2013.1.17. 위 토지상에 다세대주택 4개동 22개호(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 신축하여 그 중 12개호(그 부수토지 포함)를 2013년에 분양하고 이에 대한 종합소득세를 신고·납부한 후, 2017.2.17. 청구인이 영위하는 위 사업이 건설업에 해당한다는 이유로 「조세특례제한법」제7조에 의한 중소기업에 대한 특별세액감면을 적용하여 2013년 귀속 종합소득세OOO원의 환급을 구하는 경정청구를 제기하였다.

 나. 처분청은 청구인이 건설업체에 도급을 주어 주택을 신축한 후 이를 분양 판매하는 사업을 영위한 것으로 보아 한국표준산업분류상의 건설업이 아니라 부동산공급업에 해당한다는 이유로 2017.4.24. 청구인의 경정청구를 거부하였다.

 다. 청구인은 이에 불복하여 2017.7.14. 이의신청을 거쳐 2017.11.13. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

 가. 청구인 주장

  (1) 「조세특례제한법」제2조 제3항에 의하면 “이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「통계법」제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다”라고 규정을 하고 있고, 2008.2.1. 통계청장이 제9차로 개정 고시한 건설업의 개요에서는 ‘직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다’라고 규정하고 있다.

    통계청의 민원회신[통계기준과-OOO(2017.4.28.), 통계기준과-OOO(2017.4.28.), 통계기준과-OOO(2017.9.28.)]에 의하면 한국표준산업분류는 면허, 허가 취득 여부와 관련 없이 실질적으로 수행되는 산업활동에 따라 분류하므로 건설업에서도 관련 면허 취득 여부를 구분하지 않는다고 하였고, 건설공사에 대한 총괄적인 책임 및 전체 건설공사를 관리하는 활동은 건설공사와 관련한 인력·자재·장비·자금·시공·품질·안전관리 부문 등을 전체적으로 책임지고 관리하는 경우를 의미하며, 이와 같은 관리활동이 실질적으로 수행되는 경우에는 건설현장 관리직원 유무와 관계없이 동일하게 분류한다고 하였고, 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 것이 주된 산업활동이라면 1회 공동주택(다세대주택)을 건설하고 분양하는 경우에도 건설업으로 분류를 한다고 하였다.

  (2) 청구인이 청구인의 아들 OOO의 도움을 받아 쟁점건물의 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별도 도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리한 사실이 다음과 같은 사실 등에 의해서 확인된다.

   (가) 청구인은 토지를 개발하여 토지를 매매하려고 한 것이 아니라 건설업(공동주택을 건설하여 분양하기 위함)을 영위하기 위하여 건축허가승인을 받았고, 실질적으로 공동주택(쟁점건물)을 신축하여 그 중 12개호를 분양하였다.

   (나) 처분청은 청구인이 ㈜OOO에게 일괄 도급을 준 것이라는 의견이나, 청구인은 ㈜OOO과 오직 건축부분에 대해서만 도급계약을 체결하였고, 건축물의 설계·감리는 OOO건축사사무소와, 전기공사는 OOO전력㈜와, 통신공사는 ㈜OOO와, 급수공사는 OOO시청과, 가스공사는 OOO종합가스와, 부대토목 및 현장 직영 처리되는 부분은 믿음인력 등과 각각 도급계약을 체결하였으며, 공사금액 또한 도급계약서에 근거하여 해당 업체에 직접 지급하였다.

     만일, ㈜OOO이 청구인과 일괄 도급을 체결하였다면 ㈜OOO은 설계·감리를 비롯하여, 전기공사, 통신공사, 가스공사, 상하수도공사 업체와 하도급계약을 체결하여야 하고 그에 근거하여 각각의 회사로부터 매입세금계산서를 받았어야 하며 그에 대한 하자보수도 책임을 져야 하는 것인데, ㈜OOO은 건설업 중 건축공사 면허를 소유한 법인이지 설계·감리를 할 수 있는 건축사사무소도 아니고, 전기공사, 통신공사, 가스공사, 상하수도공사를 할 수 있는 면허를 보유하고 있는 회사도 아니기 때문에 그렇게 하지 못한 것이다.

   (다) 청구인의 아들 OOO은 2002.2.19. OOO대학교 건축학과를 졸업한 후 ㈜OOO건축사사무소에 입사하여 설계 및 감리에 대한 지식을 쌓았고(2002.3.15 OOO기술인협회장으로부터 건설기술경력증도 교부받음), 그 이후에도 여러 건설회사에서 근무하였으며, 쟁점건물이 신축될 당시에는 OOO㈜의 대표이사로 전기공사에 대한 경력과 지식을 갖추고 있었기 때문에 청구인은 OOO의 조력을 받아 쟁점건물을 건설함에 있어 총괄적인 책임을 지면서 관리·감독하는데 전혀 문제점이 없었으므로 별도로 직원을 채용할 필요성이 없었고, 그래서 공사비가 과다하게 지출되는 일괄도급 방식을 채택하지 않고 공정별로 하도급을 준 것이다.

     OOO이 쟁점건물의 공사기간 동안 작성한 공사일지는 매일 공사가 진행되고 있는 상황을 정리하고, 계획한 대로 작업 일정 및 업무이행에 차질이 없도록 이루어고 있는지를 기록한 일지이다. 동 공사일지에서 보듯이 OOO은 2012.8.20. 터파기 및 공사 알림표지판 설치를 시작으로 2012.12.30. 마지막 준공청소까지 공사부문별 진행상황을 현장에서 직접보고 관리·감독한 내용을 상세하게 작성하였고, 현장사진도 촬영한 것이다. 만일, 청구인이 ㈜OOO에 일괄도급을 주었다면 공사현장공사일지를 ㈜OOO에서 작성하고 관리하였어야 하나 그러지 아니한 점, ㈜OOO등이 청구인 및 OOO의 관리·감독 하에 건설공사를 이행하였다고 확인하고 있는 점 등에서 청구인이 ㈜OOO에 일괄 도급을 주지 않았다는 사실이 입증되는 것이다.

     OOO은 건축주에 의해서 건설공사에 대한 관리활동이 실질적으로 수행되는 경우에는 건설현장 관리직원 유무와 관계없이 건설업을 영위한 것으로 볼 수 있다고 해석하고 있는바, 위와 같이 OOO이 쟁점건물의 건설공사를 총괄적으로 관리·감독한 사실이 확인되는 이상 청구인이 상시근로자를 고용하지는 않았다는 이유로 건설업을 영위한 것으로 볼 수 없다는 처분청의 의견 또한 부당하다.

   (라) OOO시장은 「공동주택관리법」제37조 제1항에서 사업주체(「건설산업기본법」제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 제36조 제1항에 따른 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말한다)는 담보책임기간에 하자가 발생한 경우에는 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다고 규정하고 있어, 하자를 보수하여야 하는 대상이 공동주택인 경우 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 하자를 보수하여야 한다고 회신(건축과-OOO호)하였다.

     처분청의 의견과 같이 ㈜OOO이 쟁점건물의 건설공사를 일괄 도급을 받아 건설공사를 하였다면, 허가권자인 OOO시장은 ㈜OOO으로부터 이행(하자)OOO보험증권을 제출받았어야 하는 것인데, OOO시장은 청구인으로부터 이행(하자)OOO증권을 제출받았다.

   (마) 청구인은 1회성으로 공동주택(다세대주택)을 건설하여 분양을 하려고 했던 것이 아니라, 계속하여 공동주택(다세대주택)을 건설하여 분양하기 위하여 2004.4.8. 취득한OOO 917㎡를 2012.7.13. 대지로 등록전환을 하였으나, 쟁점건물의 일부 물량이 미분양 되다 보니 계획이 지연된 것뿐이다.

     설령, 청구인이 1회성으로 쟁점건물을 건설하여 분양한 것으로 본다 하더라도 통계청장의 민원회신에 의하면 1회 공동주택(다세대주택)을 건설하고 분양하는 경우라도 전문건설업체에게 설계를 포함한 모든 건설활동을 위임하고 자신은 분양만 하는 경우가 아니라면 건설업으로 분류를 하고 있다.

  (3) 처분청은 청구인이 사업자등록 당시 업종을 부동산매매업으로 하였다가 이후 건설업으로 업종을 변경하였다는 사실을 들어 청구인이 건설업을 영위하지 않았다고 보았으나, 앞서 설명한 바와 같이 청구인이 쟁점건물의 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별도 도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리한 사실이 확인되는 이상, 처분청의 의견은 「국세기본법」제14조 실질과세원칙에 반하는 것이라 할 것이다.

 나. 처분청 의견

  (1)OOO이 고시한 한국표준산업분류상 ‘직접 건설활동을 수행하지 않고 전체건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고, 이를 분양·판매하는 산업활동’은 주거용 건물 개발 및 공급업으로 분류되어 있고, 여기서 쟁점이 되는 부분은 청구인이 건설공사에 대하여 총괄적인 책임을 지면서 건설공사분야별로 하도급을 주어 전체적으로 관리하였는지, 전체건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설 및 분양·판매하였는지 여부라 할 것이다.

  (2) 청구인은 2002.3.21. 배우자 OOO의 사망 후 상속을 원인으로 이 건 토지를 취득하고 이를 개발하면서 처음에는 부동산매매업으로 사업자등록하였다가 쟁점건물이 준공된 이후인 2013년 9월 건설업으로 업종을 변경한 사실을 고려할 때, 청구인은 건설업을 영위하겠다는 의지보다 원래 보유하던 토지를 개발하여 단발성으로 분양 또는 임대형식의 수익창출을 목적으로 했던 것으로 보이는 점, 청구인은 건설업 면허를 취득하고자 노력하거나 쟁점건물 외에 추가적인 건물신축 행위를 이행하지 않아 사실상 건설업을 영위할 의사가 없었던 것으로 보이는 점, 청구인은 건설업 면허를 보유하지 않은 상태로 설계·감리, 가스공사, 정보통신공사, 급수공사 등 전체 도급공사의 일부를 제외한 대부분을 ㈜OOO에 외주를 주어 ㈜OOO이 건설공사를 직접 시공한 사실, 청구인의 2012년 공사원가 명세서 등에 의하면 ㈜OOO이 경비의 대부분(전체공사비의 86.9%)을 차지하고 있을 뿐만 아니라 건축물대장상 공사시공자가 ㈜OOO으로 등재되어 있는 점, 청구인이 모든 건설공사에 대하여 총괄적인 책임을 지면서 관리하였다면 그에 상응하는 전문인력이 필요할 것이나 그러한 상시고용인원이 전혀 없었고 원천세 신고내역 제출도 없는 점, 전기공사를 하도급한 OOO의 대표이사인 OOO이 청구인의 아들이라는 점을 들어 전문관리인력이 필요 없었고 전체적으로 총괄적인 책임을 지면서 관리하였다고 주장하며 OOO이 작성하였다는 공사현장공사일지 및 현장사진을 제출하고 있으나, 처분청은 이 건 거부처분 이전부터 청구인에게 총괄적인 책임 하에 건설공사를 관리해왔다는 증빙자료를 요청해왔으나 오랜 기간 해당 자료가 제출되지 않았고, 또한 제출된 모든 공사일지가 수기가 아닌 워드작업에 의한 출력물이며, 제출된 사진으로만은 현장관리가 직접 이루어지고 있었는지 확인이 불가능한 점 등에 비추어 청구인이 건설공사에 대하여 총괄적인 책임을 지면서 전체적으로 건설공사를 관리하였다고 볼 수 없어 당해 사업을 건설업으로 보지 않고 부동산 공급업을 영위한 것으로 보아 이 건 경정청구를 거부한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

 가. 쟁점

   청구인이 중소기업특별세액감면 적용 대상인 건설업을 영위한 것으로 볼 수 있는지 여부

 나. 관련 법률 등 : <별지> 기재

 다. 사실관계 및 판단

  (1) 처분청 및 청구인이 제출한 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다.

   (가) 청구인은 2012.7.1. ‘OOO’이라는 상호로 부동산매매업을 업종으로 하여 사업자등록을 한 후, 2013.9.27. 건설업/주택판매신축업으로 업종을 변경하였으며 위 사업장 이외에 다른 사업이력은 없는 것으로 확인된다.

   (나) 청구인이 건설업면허를 보유하지 않은 사실에 대해서는 다툼이 없고, 청구인이 쟁점건물 신축과 관련하여 장부에 반영한 인건비는 없는 것으로 나타난다.

   (다) 쟁점건물의 집합건축물대장에 의하면, 쟁점건물은 4개동, 총 22개호로 되어있고, 주용도는 ‘공동주택’이며, ‘건축주’는 청구인으로 ‘공사시공자’는 ㈜OOO으로 확인된다.

  (2) 통계청장이 2007.12.28. 고시(제2007-53호)한 한국표준산업분류를 살펴보면, ‘F건설업(41～42)’의 ‘1.개요’에서 “직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다”고 설명하고 있는 반면, ‘2.타산업과의 관계’ 라목에 “직접 건설활동을 수행하지 않으면서 전체 건설공사를 건설업자에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후, 이를 분양·판매하는 경우”에는 부동산업(681)으로 분류되는 것으로 설명하고 있다.

  (3) 청구인이 제출한 통계청에서 회신한 민원처리결과 안내의 내용은 다음과 같다.

   (가) 통계기준과-1371호(2017.4.28.)를 보면, 한국표준산업분류는 면허, 허가 취득 여부와 관련 없이 실질적으로 수행되는 산업활동에 따라 분류하므로 건설업에서도 관련 면허 취득 여부를 구분하지 않는다고 기재되어 있다.

   (나) 통계기준과-1373호(2017.4.28.)를 보면, 건설공사에 대한 총괄적인 책임 및 전체 건설공사를 관리하는 활동은 건설공사와 관련한 인력·자재·장비·자금·시공·품질·안전관리 부문 등을 전체적으로 책임지고 관리하는 경우를 의미하며, 이와 같은 관리활동이 실질적으로 수행되는 경우에는 건설현장 관리직원의 유무와는 관계없이 동일하게 분류한다고 기재되어 있다.

   (다) 통계기준과-2870호(2017.9.28.)에 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 것이 주된 산업활동이라면 1회 공동주택(다세대주택)을 건설하고 분양하는 경우에도 건설업으로 분류할 수 있다고 해석되어 있다.

  (4) 청구인은 자신의 아들인 OOO의 도움을 받아 쟁점건물의 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별도 도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하였다고 주장하며 제시한 증빙에 의하면 다음과 같은 내용이 나타난다.

   (가) 청구인이 ㈜OOO 등과 체결한 표준도급계약서, 수급자들로부터 수취한 계산서 및 금융거래증빙 등에 의하면, 공사부문별 공사업체, 공사기간, 도급금액 등이 아래 <표1>과 같이 나타난다.

OOO

   * ㈜OOO의 ‘공종별 집계표’에 의하면, ㈜OOO은 가설공사, 토공사, 철근콘크리트공사, 조적공사, 석공사, 타일공사, 목공사, 방수공사, 지붕 및 홈통공사, 금속공사, 미장공사, 창호공사, 유리공사,  도장공사, 수장공사 등을 수행한 것으로 나타난다.

  ** 청구인의 아들 OOO㈜의 대표이사이자 최대주주(지분율 58.7%)로 나타난다.

 *** 전체 도급금액에서 차지하는 비율이다.

   (나) ㈜OOO에서 작성하였다는 확인서(2017.6.12. 작성)를 보면, 쟁점건물의 건설공사와 관련된 각종 인허가를 비롯하여 설계 및 감리, 전기공사, 통신공사, 급수공사, 가스공사 등을 건축주인 청구인이 직접 타사에 분야별로 도급을 주었고, ㈜OOO은 기초공사부터 토목공사를 포함한 건축공사 부분에 대해서만 청구인과 그의 아들 OOO의 관리·감독 하에 공사가 이루어졌다는 내용이 나타난다.

   (다) OOO 등이 작성하였다는 확인서(2017.6.12. 작성)를 보면, 청구인과 그의 아들 OOO 관리·감독 하에 공사가 이루어졌다는 내용이 나타난다.

   (라) OOO보험 주식회사에서 2013.1.11. 및 2015.10.12. 발행한 이행(하자)보증보험 보험료 영수증 12건에 의하면, 청구인은 경기도 OOO시장을 피보험자로 쟁점건물(공동주택) 하자보증금을 보증내용으로 하여 OOO보험 주식회사에 보험료 합계 OOO을 납부한 것으로 나타난다.

   (마) OOO협회장이 2002.3.15. OOO에게 교부한 건설기술경력증 사본을 보면, OOO의 기술분야는 “건축”, 기술등급은 “초급기술자”로 기재되어 있고, 학력은 OOO대학교에서 건축학과(학사)를 졸업한 것으로 나타난다.

   (바) 청구인은OOO이 쟁점건물의 건설공사와 관련하여 작성하였다는 공사일지(2012.8.20.～2012.12.30.) 및 현장사진을 제출하였다.

     청구인의 대리인은 우리원의 사건담당자와의 유선통화에서 위 공사일지 상단에 ‘작성’, ‘검토’, ‘승인’ 결재란은 있으나 별도의 결재를 득한 사실은 없었다고 진술하였다.

<쟁점건물 공사일지 중 일부 발췌>

   (사) 청구인은 쟁점건물 이외에도 주택을 신축하여 판매할 목적으로 2004.4.8. 취득하여 보유하고 있는 OOO 토지 992㎡의 지목을 ‘임야’에서 ‘대지’로 2012.7.13. 전환하였다고 주장하며 해당 토지의 등기사항전부증명서를 제출하였다.

  (5) 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 직접 시공하는 방법으로 주택을 신축·판매한 건설업자에 해당하므로 중소기업특별세액감면을 적용하여야 한다고 주장하나, 청구인은 쟁점건물(공동주택)의 신축·판매사업 전·후 주택신축판매업을 사업목적으로 하여 사업을 영위한 적이 없었고, 건설업면허도 없을 뿐만 아니라 동종업계에 종사한 이력도 없었으며, 쟁점건물의 건설공사와 관련하여 전문인력을 고용한 사실도 없었는바, 청구인이 4개동 총 22세대 규모의 주택건설공사를 총괄적인 책임 하에 건설할 인적·물적시설이나 능력을 갖추었다고 보기 어려운 점, 청구인은 자신의 아들 OOO의 도움을 받아 쟁점건물의 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지고 관리·감독하였다고 주장하나, 청구인은 ‘OOO’을 OOO’을 각각 운영하였던 사업자로 청구인이 OOO을 고용한 사실이 객관적으로 확인되지 않는 이상 OOO이 청구인으로부터 쟁점건물의 건설공사에 대한 전반적인 권한을 위임받았다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 청구인이 제출한 증빙인 OOO이 작성하였다는 공사일지(‘터파기 후 버림 콘크리트’ 등과 같이 일반적인 공사내용이 적시되어 있을 뿐 이러한 내용만으로 OOO이 건설공사를 총괄적인 책임 하에 관리하였다고 단정하기 어렵고, 사후적으로 작성 가능한 워드파일 형태임) 및 현장사진만으로는 OOO이 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지고 이를 관리·감독하였다는 청구주장을 그대로 받아들이기 어려운 점, 쟁점건물의 건설공사비 중 ㈜OOO이 수행한 건축공사 비중이 86.9％에 달하고, ㈜OOO에 의해 토공사, 철근콘크리트공사, 조적공사, 석공사, 타일공사, 목공사, 방수공사, 지붕 및 홈통공사, 금속공사, 미장공사, 창호공사, 유리공사, 도장공사, 수장공사 등 대부분의 건축공사가 이루어졌으며, 쟁점건물의 건축물대장상에도 ㈜OOO이 공사시공자로 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 처분청에서 청구인이 직접 건설활동을 수행하지 않으면서 건설공사를 건설업자에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후 이를 분양·판매하는 부동산업을 영위한 것으로 보아 이 건 경정청구를 거부한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

  이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.