[주    문]

1. OOO세무서장이 2002.12.14. OO건설(주)의 1997사업연도～2001사업연도 소득금액 OOO,OOO,OOO원과 OO종합건설(주)의 2001사업연도 소득금액 OO,OOO,OOO원에 대하여 청구인에게 상여처분하고 소득금액변동통지한 처분에 대한 심판청구는 이를 기각합니다.

2. OOO세무서장이 2002.11.1. OO건설(주)의 체납액에 대하여 청구인들에게 한 제2차납세의무지정·통지처분O 청구인 신OO에게 한 아래 내역의 제2차납세의무지정·통지처분은 취소하고, 나머지 청구는 이를 기각합니다.

 (OO O O)

[이    유]

1. 처분개요

  처분청은 2001.8월. OO건설(주)에 대하여 법인세 조사를 한 후 가공노무비등에 대하여 법인등기부상의 대표이사인 장OO, 최OO 및 정OO등에게 상여처분하였으나, OO지방국세청장으로부터 청구인이 지배주주로 있는 OO건설(주) 및 OO종합건설(주)등 총 5개업체에 대한 법인세 및 체납처분 특별조사결과, 청구인 한OO이 OO건설(주) 및 OO종합건설(주)의 실질경영자이므로 소득처분하여야 한다는 과세자료를 통지(조일이 46224-OOO, 2002.10.29)받고, OO건설(주) 대표이사 장OO에게 한 1997년도 상여처분금액 OOO,OOO,OOO원, 대표이사 최OO에게 한 1998년도 상여처분금액 OOO,OOO,OOO원, 대표이사 정OO에게 한 2000년도 상여처분금액 O,OOO,OOO원을 각각 취소하고, 2002.12.14. 이를 한OO에게 소득금액변동 정정통지를 하고,  2001년도 상여처분금액 OO,OOO,OOO원과 OO종합건설(주)에 대한 2001년도 상여처분금액 OO,OOO,OOO원에 대하여 각각 한OO에게 소득금액변동통지를 하였다.

  또한, OO건설(주)의 아래 내역의 체납액(15건) 합계 O,OOO,OOO,OOO원에 대하여, 2002.11.1. 청구인 한OO·신OO을 OO건설(주)의 과점주주로 보아 1998년도 이전분은 각각에게 체납액 전액을, 그 이후분은  각각의 주식지분에 해당하는 체납액에 대하여  제2차납세의무자로 지정·통지하였다.

OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO

(OO O O)

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

  가. 청구인들 주장

    (1) 청구인 한OO은 주민등록상 주소지는 OOOO시 O구로 되어 있으나 10년전부터 건강이 좋지 아니하여 청구인의 처 신OO과 함께 제주도에 거주하면서 가끔 회사에 들렀고, OO건설(주)는 친형인 한OO이, OO종합건설(주)는 아들 한OO가 실지로 운영하였으므로, 청구인 한OO을 실지경영자로 보아 상여처분한 이 건 처분은 취소하여야 한다.

    (2) 현행 상속세및증여세법상 1996.12.31이전 명의신탁주식은 1998.12.31까지 실명전환하지 아니하면 명의자가 실질소유자로부터 증여받은 것으로 보아 명의자에게 증여세가 과세되도록 규정되어 있는 바, 청구인 한OO이 1998.12.31까지 실명전환을 하지 않음으로써 당해 명의신탁주식에 대한 사실상 권리포기를 하여 당해 주식은 이OO, 김OO, 허OO, 권OO, 장OO 및 조OO(이하 “이OO외 5인”이라 한다)의 주식이 되어 과점주주의 요건에 해당하지 않음에도, 처분청이 청구인들을 동 주식의 실지소유자로 보아 제2차납세의무자로 지정·통지한 처분은 부당하다.

  나. 처분청 의견

    (1) 명의상 주주인 이OO외 5인이 OO건설(주)의 실지경영자는 청구인 한OO이라고 진술한 바 있고, 청구인 한OO이 OO건설(주)및 OO종합건설(주)의 경영을 사실상 지배한 사실이 결재서류등에 의거 확인되므로 한OO에게 상여처분한 이 건 처분은 정당하다.

    (2) OO건설(주)의 주주O 이OO외 5인은 주금을 납입한 사실이 전혀 없는 형식상의 주주이고, 청구인  한OO이 주주명부상 주주지분을 권리포기한 사실이 확인되지 아니하며, 이OO외 5인의 주식은 청구인 한OO의 소유지분임이 문답서에 의거 확인되고 있어 청구인 한OO과  신OO의 소유주식의 합계가 50%이상이므로 청구인들을 OO건설(주)의 과점주주로 보아 제2차납세의무자로 지정·통지한 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

  가. 쟁 점

    (1) 청구인 한OO을 OO건설(주) 및 OO종합건설(주)의 실질경영자로 보아 상여처분한 처분의 당부

    (2) 청구인 한OO·신OO을 OO건설(주)의 경영을 사실상 지배한 자 및 그 배우자로 보아 OO건설(주)의 체납액에 대하여 제2차납세의무를 지정·통지한 처분의 당부

  나. 관련법령

    (1) 소득처분 관련규정

      소득세법 제106조【소득처분】① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(괄호 생략)에게 귀속된 것으로 본다.

    (2) 제2차납세의무 관련규정

      국세기본법(1998.12.28 법률 제5579호로 개정되기 이전의 것) 제39조【출자자의 제2차납세의무】① 법인(괄호생략)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차납세의무를 진다.

2. 과점주주O 다음 각목의 1에 해당하는 자

 가. 주식을 가장 많이 소유하거나 출자를 가장 많이 한 자

 나. 법인의 경영을 사실상 지배하는 자

 다. 가목 및 나목에 규정하는 자와 생계를 함께하는 자

      국세기본법(1998.12.28 법률 제5579호로 개정된 것) 제39조【출자자의 제2차납세의무】① 법인(괄호생략)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차납세의무를 진다. 다만, 제2호의 규정에 의한 과점주주의 경우에는 그 부족액을 그 법인의 발행주식총수(의결권이 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 출자총액으로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식수(의결권이 없는 주식을 제외한다) 또는 출자액(제2호 가목 및 나목의 과점주주의 경우에는 당해 과점주주가 실질적으로 권리를 행사하는 주식수 또는 출자액)을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다.

2. 과점주주O 다음 각목의 1에 해당하는 자

 가. 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51이상의 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자

 나. 명예회장·회장·사장·부상장·전무·상무·이사 기타 그 명칭에 불구하고 법인의 경영을 사실상 지배하는 자

 다. 가목 및 나목에 규정하는 자의 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다) 및 그와 생계를 같이하는 직계존비속

    (3) 명의신탁재산의 증여의제 관련규정

      상속세및증여세법 제41조의 2【명의신탁재산의 증여의제】① 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(괄호생략)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 그 재산의 가액을 그 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 “주식등”이라 한다)O 1997년 1월 1일 전에 신탁 또는 약정에 의하여 타인명의로 주주명부 또는 사원명부에 기재되어 있거나 명의개서되어 있는 주식등에 대하여 1998년 12월 31일까지의 기간(이하 이 조에서 “유예기간”이라 한다)O 실제소유자 명의로 전환한 경우.(단서 생략)

  다. 사실관계 및 판단

    (1) 쟁점(1)에 대하여 본다.

      (가) 청구인은 건강이 좋지 아니하여 제주도에서 요양하고, OO건설(주)는 친형 한한동이, OO종합건설(주)는 이들 한봉기가 운영하였으므로 청구인이 실지경영자가 아니라고 주장하면서, OO경찰서장의 피의자신문조서(2003.1.13), OO지방검찰청의 공소장(2002형OOOOOO호, 2003.2.28) 등을 제시하고 있다.

      위 서류에 의하면 청구인 한OO, 형 한한동, 아들 한봉기가 조세범칙자로 고발되었으나, 청구인 한OO은 건강이 좋지 않아 1993년부터 제주도에 이주하여 요양하면서 OO건설(주)는 형 한한동에게, OO종합건설(주)는 아들 한OO에게 경영권을 넘겨주어 청구인 한OO이 위 법인들을 실지로 운영하지 않았다 하여 불기소처분하고, 한OO과 한OO가 위 법인들을 운영한 것으로 보아 불구속기소한 것으로 나타나고 있다.

      (나) OO지방국세청 조사시 문답서(2002.10.22~10.25)에 의하면, 이OO외 5인은 OO건설(주)의 실지경영자는 청구인 한OO이라고 진술하고 있다.

      (다) 처분청이 제시한 서류목록에 의하면, 청구인 한OO이 1996~2002년O OO건설(주) 및 OO종합건설(주)의 사장 또는 회장으로서 수많은 서류에 결재한 사실이 확인된다.

      (라) 위 사실을 종합하여 보면, 청구인 한OO이 비록 건강이 좋지 아니하여 제주도에서 요양을 하고 있었다 하더라도 OO건설(주) 및 OO종합건설(주)를 실지로 경영하지 아니하였다고 보기는 어려운 것으로 판단된다.

    따라서 처분청이 청구인 한OO을 OO건설(주) 및 OO종합건설(주)의 실지경영자로 보아 상여처분한 이 건 처분은 잘못이 없다 하겠다.

    (2) 쟁점(2)에 대하여 본다.

      (가) OO지방국세청에서 조사한 OO건설(주)에 대한 「출자자의 제2차납세의무조사서(2002.11월)」에 의하면, 아래 표와 같이 청구인 한OO은 1997년~2001년 34.48%~35.16%의 지분을, 신OO은 6.17%~4.84%의 지분을 보유하고, 이OO외 5인이 43.44%~47.56%의 지분을 보유하고 있는 것으로 나타나고, 이OO외 5인의 지분은 청구인 한OO이 명의신탁한 주식이라는 사실에 대해서는 다툼이 없다.

OOOOOOOO(O)O OOO OOOO OOOOOOOO

(O, O)

      (나) 청구인들은 명의신탁한 주식은 1998.12.31까지 실명전환하지 아니하면 상속세및증여세법 제41조의 2의 규정에 의하여 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 보는 것이므로, 이OO외 5인에게 명의신탁한 주식은 이OO외 5인에게 증여한 것이 되고, 그렇게 되면 청구인들이 보유한 주식은 50%미만이 되어 과점주주에 해당하지 아니한다는 주장이나, 상속세및증여세법 제41조의 2의 규정은 명의신탁주식에 대하여 증여의제하여 명의자에게 증여세를 과세한다는 것일 뿐 실제 주식이 이전된 것으로는 보지 아니하는 것이므로, 위 규정을 이유로 과점주주에 해당하지 아니한다는 청구주장은 위 법리를 오해한 것으로 이를 인정하기 어려운 것으로 판단된다.

      (다) 다만, 청구인 신OO에 대한 제2차납세의무 지정·통지O 1998사업연도 이전분에 대하여는 1998.12.28. 개정전 국세기본법 제39조 제1항 제2호 다목의 규정에 의거 청구인 신OO을 최대주주 또는 실질경영자인 한OO과 생계를 함께하는 자로 보았으나, 당해 규정은 헌법재판소에서 1998.5.28. 헌법에 위배된다고 위헌결정(헌재 97허가OO)되어 1998.5.29부터 효력이 상실되었으므로, 청구인 신OO에게 한 제2차납세의무 지정·통지처분O 1998.12.31이전에 납세의무가 성립된 분은 부적법한 처분에 해당된다 할 것이다.

4. 결 론

  이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호·제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.