[주    문]

OOOO무서장이2011.6.3. 청구법인에게 한 2006사업연도 법인세O,OOO,OOO,OOO원의 부과처분은 OOO원을 법정기부금으로 손금에 산입하여 그 과세표준 및 세액을 경정한다.

[이    유]

1. 처분개요

 가.청구법인은 OOO단지 조성사업을 위한 목적으로 2001.3.30.설립된 주식회사로 주주는 OOO시, 주식회사 OOO, OOO은행으로 구성되었으며, OOO시는 OOO에 소재한 토지 114,348㎡를 청구법인에 현물출자하였다.

 나. 청구법인은 2006.12.28. 유상감자시 OOO시에게 감자대가로 OOO억원을 지급함에 있어 OOO시가 현물출자한 토지 중 74,513.6㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)의 감정평가액OO,OOO,OOO,OOO원 중OOO억원은감자대가로 지급하고 나머지OO,OOO,OOO,OOO원(이하 “쟁점금액”이라한다)은 법정기부금으로 OOO시에 기부한 것으로 하여 2006사업연도분 법인세 신고를 하였다.

 다. OOO지방국세청장은 2011.2.14.～3.18. 청구법인에 대하여 법인세일반통합조사를 실시하여, 쟁점토지 전부가 감자대가로 지급된 것으로 보아쟁점금액을 손금불산입하여 2011.6.3. 청구법인에게 2006사업연도 법인세O,OOO,OOO,OOO원을 경정·고지하였다.

 다. 청구법인은 이에 불복하여 2011.8.29. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

 가. 청구법인 주장

  청구법인은 2006.11.24. 주주전원이 참석한 임시주주총회를개최하여 유상감자 및 쟁점토지의 무상증여를 결의하였는데, 유상감자는「상법」상 주주균등감자 원칙에 따라 50%의 자본금을 균등감자하여청구법인의주주들 각각 50%의 액면총액이 감소하였고, 이에 대한대가로 감소하는자본금의 2배의 금액을 OOO시 OOO억원, OOOO개발 OOO억원, OOOO은행 OOO억원을 각각 유상감자대가로 지급하기로 결의한 것이며,

  청구법인 설립시 토지로 현물출자한 OOO시에게는 감정가액기준으로 출자부지 감자대가로 OOO억원을지급하고, 쟁점토지의 감정가액 OOO억원 중「상법」상 균등감자에따른 균등감자대가OOO억원을 초과하는 쟁점금액에 대하여는 OOO시에 무상기부하기로 임시주주총회에서 결의하여 2006.12.27. OOO시에 쟁점토지를 증여하는 증여계약을, 2006.12.27. 소유권 이전 절차를 완료하였으며, 쟁점토지의 감정평가액 중「상법」상의 주주간 균등감자원칙에 따라유상감자대금 OOO억원은 감자거래로 계상하고 쟁점금액은 법정기부금으로 계상하였는바, 임시주주총회 의사록에 쟁점토지의 기부에대하여 주주 전원의 명확한 합의가 있으므로 감자거래와 기부거래는각각 독립된 거래로 인식하는 것이 타당하고 회계감사 결과 삼일회계법인의 감사보고서에도 쟁점토지 감정평가액 중 감자거래 OOO억원을제외한 쟁점금액을 법정기부금으로 계상하고 있으므로 쟁점금액은 법정기부금에 해당한다.

   OOO시는 기부사실확인서로 쟁점토지를「공유재산 및 물품관리법」에 의해 기부채납받았음을 확인하고 있는데,「법인세법」제24조 제2항 제1호에 “국가나 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품의 가액. 다만, 「기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률」의 적용을 받는기부금품은같은 법 제5조 제2항에 따라 접수하는 것만 해당한다.”라고 규정되어 있는 바, 청구법인은 쟁점토지를 OOO시에「공유재산 및 물품관리법」의 규정에 의하여 기부한 것으로서「기부금품의모집 및 사용에 관한 법률」의 적용을 받는 기부금품이 아니므로 법정기부금에 해당한다.

  설령, 쟁점토지가 「기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률」의 적용을 받는 기부금품이라 하더라도 동 법 제5조 제2항에 “... 자발적으로 기탁하는 금품이라도 법령에 다른 규정이있는 경우 외에는 이를 접수할 수 없다”라고 규정되어 있어 법령에 다른규정이있는 경우에는 지방자치단체가 기부금을 접수할 수 있는 것인바, 「공유재산 및 물품관리법」제7조에 “공유재산에 편입할 재산을 기부하고자하는 자가 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 기부할 수있다”라고규정되어 있어 쟁점토지의 경우 「기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률」의 적용을 받는다 하더라도 다른 법령, 즉 「공유재산 및물품관리법」에 의하여 기부가 허용되는 경우에 해당하므로 「기부금품의모집 및 사용에 관한 법률」제5조 제2항 규정에 의한 적법한 기부금에해당하며, 대법원 판례(대법91누13427, 1992.5.12)도 “국가 등에 기증한 기부금에있어, 당해 주식을 당초 무상 기탁받은 데가 국가기관인 이상법정기부금에 해당한다”라고 하고 있는 바, 청구법인의 경우에도 쟁점토지를 지방자치단체에 무상 기부한 이상 법정기부금에 해당한다.

 나. 처분청 의견

  청구법인은 쟁점토지 반환시 임시주주총회의 결의에 따라 토지감정평가금액 중 감자대가 OOO억원을 초과한 쟁점금액을 OOO시에무상으로 증여하였으므로 쟁점금액이 법정기부금이라고 주장하나,임시주주총회에서도 명시했듯이 청산시 배분될 또는 청산시 배당의 선급 성격으로 지급되는 쟁점토지를 유상감자시 OOO시에 반환하면서 수증자가 지방자치단체이므로 쟁점토지의 시가가 균등감자가액을 초과한다고 하여 이를 법정기부금으로 인정하여야 한다는 청구주장은 납득이 가지 않는 회계처리 방법으로 보이며, 2006.12.27. OOO시와 작성한 부동산 증여계약서를 보더라도 청구법인의 자본감자와 관련하여 증여계약서를 작성한다고 하였지 법정기부금으로무상기부한다는 내용은 어느 곳에도 없는 바 감자대가로 지급된쟁점토지의 시가가 취득가액을 초과할 경우 감자차손에 해당하며 이를 법정기부금으로 처리해서는 않되는 것이다.

   또한, 청구법인이 쟁점토지를 기부금으로 회계처리하는 과정을 살펴보면 임시주주총회 2006.11.24., 유상감자일 2006.12.28., 청구법인에서154억원을 감자차손으로 인식일 2006.12.29., 감자차손을 기부금으로대체분개일 2007년3월(2006.12.31.결산시 회계감사 과정에서 대체분개함)의일자별 흐름에서 알 수 있듯이「상법」상 불균등감자 및공고 등의문제가 발생하자 이를 해결하기위한 절차라고 보여지며, 청구법인의 설립시 작성한 「주주간 협약서」제25조 제2항 및 3항에서 “청산시배분대상총재산액의 산정에 있어 청산시 배분대상자산의 평가 및 배분방법에 대해, 현물출자 토지 중 토석채취장을 제외한 토지는OOO억원으로 평가하고 위 소정의 토지를 OOO시에 현물로 배분한다.”라고 정하고 있는 점과 유상감자시 작성한「임시주주총회 의사록」에서 “본 유상감자가청산전 배당의 성격”이라고 기술한 점, OOO시를 제외한 나머지 주주인 한화도시개발과 한국산업은행에 유상감자의 대가로 출자지분을초과하여 지급한 금액에 대해 감자차손으로 회계처리한 사실을 살펴볼때,쟁점토지는청산시잔여재산으로 배분될 토지를 유상감자시 미리 선지급한것으로서 쟁점토지의 감정가액204억원 전체가 감자대가이므로 출자지분을 초과한금액은 법인의감자차손에 해당함에도「상법」상 주주간 균등감자를초과하면 안된다는규정 등 부득이한 사정으로 균등감자대가를 초과하여 지급한 금액을 주주인 OOO시가 국가기관 등이라 하여 법정기부금으로 손금산입할 수는 없는 것이다.

  2006.12.29. 청구법인에서도 당초 취득가액을 초과한OOO억원을 감자차손으로 회계전표에 기표하였다가 2006.12.31. 균등감자대가를 초과한OOO억원을 법정기부금으로 계정대체 한 사실로 볼때 청구법인에서도 감자대가로 토지를 무상이전한 사실은 인정하면서「상법」상 균등감자 원칙에 위배되어 법정기부금으로 변경한 것으로 보이는 바,균등감자가액을 초과하는 쟁점금액은 감자차손에 해당하는 것이다.

   법정기부금의 경우 준조세 성격이므로 요건을 엄격히 정하고있는 바, 청구법인에서OOO시에 기부한 쟁점금액 상당의 토지에 대하여는사용목적 및 사용용도 미지정, 기부심사위원회 미개최 등 법정기부금요건을 충족하지 못하여「법인세법」 제24조 제2항 제1호에서 규정하는 법정기부금의요건을 갖추지 못하였으므로 법정기부금 OOO억원을 손금불산입한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

 가. 쟁 점

  쟁점금액을 감자차손으로 보아 손금불산입한 처분의 당부

 나. 관련 법령

(1)법인세법 제16조【배당금 또는 분배금의 의제】① 다음 각호의 1에 해당하는 금액은 법인으로부터 이익을 받았거나 잉여금을 분배받은 금액으로 보고 이 법을 적용한다

1. 주식의 소각, 자본의 감소로 인하여 주주 또는 출자자가 취득하는금전 기타 재산가액의 합계액이 주주등이 출자지분을 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액

     제24조【기부금의 손금불산입】① 내국법인이 각 사업연도에 지출한 기부금 중 사회복지ㆍ문화ㆍ예술ㆍ교육ㆍ종교ㆍ자선ㆍ학술 등 공익성을 감안하여 대통령령이 정하는 기부금(이하 “지정기부금”이라한다) 중 제1호의 금액에서 제2호의 금액을 차감한 금액에 100분의 5를 곱하여 산출한 금액(이하 이 조에서 “손금산입한도액”이라 한다)을 초과하는 금액과 지정기부금외의 기부금은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.(이하 생략)

② 제1항 및 제29조의 규정은 다음 각호의 기부금(이하 "법정기부금" 이라 한다)에 대하여는 이를 적용하지 아니한다. 다만, 법정기부금을 합한 금액이 당해 사업연도의 소득금액에서 제13조 제1호의 결손금을차감한 후의 금액에 100분의 50을 곱하여 산출한 금액(이하 이 조에서 “법정기부금의 손금산입한도액”이라 한다)을 초과하는 경우 그 초과하는 금액은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

1. 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품의 가액. 다만,「기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률」의 적용을 받는 기부금품은 동법 제5조 제2항의 규정에 의하여 접수하는 것에 한한다.

 (2) 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제1조【목적】 이 법은 기부금품의 모집절차 및 사용방법등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 성숙한 기부문화를 조성하고 건전한 기부금품 모집제도를 정착시키며, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 함을 목적으로 한다.

     제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "기부금품"이라 함은 환영금품·축하금품·찬조금품등 명칭여하에 불구하고 반대급부없이 취득하는 금전 또는 물품을 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 것을 제외한다.

가. 법인·정당·사회단체·종친회·친목단체등이 정관이나 규약 또는 회칙등에 의하여 그 소속원으로부터 가입금·일시금·회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 갹출하는 금품

나. 사찰·교회·향교 기타 종교단체가 그 고유활동에 필요한 경비에 충당하기 위하여 신도로부터 갹출하는 금품

다. 국가·지방자치단체·법인·정당·사회단체 또는 친목단체등이 소속원또는 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 갹출하는 금품

라. 학교기성회·후원회·장학회 또는 동창회등이 학교의 설립 또는 유지등에 필요한 경비에 충당하기 위하여 그 구성원으로부터 갹출하는 금품

     제5조【국가 등 기부금품 모집·접수 제한】① 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속 기관·공무원과 국가 또는 지방자치단체에서 출자·출연하여 설립된 법인·단체는 기부금품의 모집을 할 수 없다. 다만,대통령령이 정하는 국가 또는 지방자치단체에서 출자·출연하여 설립된 법인·단체는 그러하지 아니하다.

②국가 또는 지방자치단체 및 그 소속 기관·공무원과 국가 또는 지방자치단체에서 출자·출연하여 설립된 법인·단체는 자발적으로 기탁하는 금품이라도 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 이를 접수할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.대통령령이 정하는 바에 의하여 사용용도와 목적을 지정하여 자발적으로 기탁하는 경우로서 기부심사위원회의 심의를 거친 경우

2. 모집자의 의뢰에 의하여 단순히 기부금품을 접수하여 모집자에게 전달하는 경우

3. 제1항 단서의 규정에 의한 대통령령이 정하는 국가 또는 지방자치단체에서 출자·출연하여 설립된 법인·단체가 기부금품을 접수하는 경우

③제2항의 규정에 의하여 자발적으로 기탁하는 금품의 접수여부를 심의하기 위하여 다음 각 호의 기관 및 지방자치단체에 기부심사위원회를 둔다.

1. 국회·대법원·헌법재판소 및 중앙선거관리위원회

2. 행정자치부 및 대통령령이 정하는 기관

 (3) 공유재산 및 물품 관리법【제1조】이 법은 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득·유지·보존 및 운용과 처분의 적정을 기함을 목적으로 한다.

     제2조【다른 법률과의 관계】공유재산 및 물품의 취득·유지·보존 및 운용(이하 "관리"라 한다)과 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

     제4조【공유재산의 범위】① 이 법에서 "공유재산"이라 함은 지방자치단체의 소유로 된 다음 각호의 재산을 말한다.

1. 부동산과 그 종물

②"행정재산"이라 함은 다음 각 호의 재산을 말한다.

1. 공용재산

지방자치단체가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설중인 재산

2. 공공용재산

지방자치단체가 직접 공공용에 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산

3. 기업용재산

지방자치단체가 경영하는 기업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설중인 재산

③"보존재산"이라 함은 법령 또는 조례나 규칙의 규정에 의하거나 그밖에 필요에 의하여 지방자치단체가 보존하거나 보존하기로 결정한 재산을 말한다.

④"잡종재산"이라 함은 행정재산 및 보존재산 외의 모든 공유재산을 말한다.

     제7조【기부채납】① 공유재산에 편입할 재산을 기부하고자 하는자가 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 채납할 수 있다.

  (4)법인세법 시행령 제14조【재산가액의 평가 등】① 법 제16조 제1항 각호의 규정에 의하여 취득한 재산 중 금전외의 재산의 가액은 다음 각호에 의한다

2. 취득한 재산이 주식 등외의 것인 경우에는 그 재산의 취득당시의 시가

  (5)공유재산및물품관리법 시행령 제5조【기부채납】① 지방자치단체의 장은 법 제7조제1항의 규정에 의하여 기부를 채납하고자 할 때에는 다음 사항을 명시한 기부서와 권리확보에 필요한 서류를 받아야 한다.

 1. 물건의 표시

 2. 기부자의 명칭·성명(법인의 경우는 그 대표자의 성명)·주소

 3. 기부의 목적

 4. 가격

 5. 도면

② 대표자에 의하여 기부하는 경우에는 그 대표자임을 증명하는 서면과 각 기부자의 성명·주소 및 기부재산 등을 기재한 명세서를 제1항의 기부서에 첨부하게 하여야 한다.

<참 조>

  (1) OOO시 공유재산관리조례 제4조【공유재산심의회의기능】①공유재산심의회의 심의사항은 다음 각 호와 같다.

1. 공유재산의 취득·처분에 관한 사항

  (2) OOO시 공유재산관리조례 시행규칙 제8조【기부채납】①「공유재산 및 물품관리법 시행령」제5조 제2항의 규정에 의하여 시유재산에 편입할 목적으로 기부하고자 하는 자가 있는 경우에 재산관리관은 별지 제4호 서식으로 미리 시장에게 신청하여야 한다.

②제1항의 규정에 의하여 신청된 재산의 기부채납은 OOO시 공유재산 심의회의 심의를 거쳐 시장이 결정한다.

 다. 사실관계 및 판단

(1) 이 건의 사실관계를 본다.

  (가)OOO시 시장(갑), 주식회사 OOO 대표이사(을), OOO은행총재(병)는 2001년 3월에 ‘주주간 협약서’(이하 “주주간협약서”라 한다)를 작성하여 공증(OOO법률사무소 2001년 제8368호, 2001.8.6.)하였는 바, 그  주요내용은 아래와 같다.

    제1조(목적) 본 협약은 OOO시 유성구 일대에 “OOO단지”를 조성하기 위하여 설립되는 특수목적법인의 주주들인 위 당사자들간에 발생하는 권리의무관계를 명확하게 하기 위하여 작성되었다.

    제7조(정관) ① 본 협약에서 달리 규정하는 경우를 제외하고, 회사의정관 규정 중 본 협약의 내용과 불일치하거나 배치 내지 저촉되는 내용이 있는 경우 1개월 이내에 본 협약의 내용과 일치하도록 변경되어야 한다

   제13조(주금의 납입) ① 당사자들은 인수한 주식에 대하여 전액현금으로 납입하여야 한다. 다만 현물을 출자하는 갑(OOO시)의 경우에는 소정의 평가절차를 거쳐 확정된 출자예정토지 중 출자예정액인 OOO억원에 해당하는 토지를 출자하기로 하며, 이 경우 갑은 납입기일에 출자의 목적인 재산을 회사에 인도하고 등기, 등록, 기타 권리의 설정 또는 이전에 필요한 서류를 완비하여 회사에 교부하여야 한다.

    제21조(이익의 배당) ① 회사는 청산시에 배당가능이익을 일괄배당하기로 한다 ② 배당가능이익이 충분할 것으로 예상되는 경우를 포함하여 청산일 이전의 각 사업연도에 배당하여도 사업 수행에 지장이 없다고 판단되는 경우, 적정 유보초과소득에 대한 법인세 등 세제목적상 배당이 필요한 경우, 기타 주주 전원의 합의가 있는 경우에는 청산 전 각 사업연도에도 배당을 실시할 수 있다(이하 “청산전 배당”). 주주들은 청산전 배당이 청산시 배당의 선급으로서의 성격을 갖는다는 점을 확인한다. 청산전 배당은 아래 각 항에 불구하고 각 주주의 지분비율에 따라 실시하기로 한다. ③ 청산시 회사의 연평균수익율이 12% 미만일경우 병에 대하여는 병이 출자한 가액에 대한 연평균배당율이 12%에도달할 때까지 갑, 을의 연평균 배당률에 3%p를 가산한율로 배당하기로 한다. ④ 전항에서 산출된 병의 연평균 배당율이 6%에 미달하는 경우병의 연평균배당율이 6%에 도달할 때까지 병에게 우선 배당하기로 한다.

    제25조(청산시 회사재산의 평가 및 배분) ① 청산시 배분대상 총재산액은 주주들의 출자지분, 제20조(손실금 충당순서), 제21조(이익의배당)에서 정하는 바에 따라 갑, 을, 병에게 배분하기로 한다. ② 청산시 배분대상 총재산액의 산정에 있어 청산시 배분대상자산은 다음과 같이평가하기로 한다. 1. 갑의 현물출자 토지 중 토석채취장을 제외한 토지는OOO억원으로 평가한다. 2. 미분양토지는 해당토지에 투입된 토지매입원가, 직접 공사비, 청산시까지의 일반관리비, 금융비용 등 제 간접비용을 포함한 금액으로 평가한다. 3. 기타자산은 처분가액으로 한다.

③ 전항 제1호 소정의 토지는 갑에게, 제2호 소정의 토지는 갑과을에게 갑, 을의 출자지분비율에 따라 전항의 평가액에 따라 현물로 배분한다. ④ 전항의 현물배분금액, 청산전 배당 및 그에 대한 이자상당액의 합계액이 갑, 을, 병의 청산시 주주별재산배분액을 초과하는 경우에는 갑, 을 및 병은 동 초과금액을 회사에 현금으로 지급하여야 한다.

   (나)OOO시는 쟁점토지 74,513.6㎡를 포함한 토지 114,348㎡를 OOO억원에 감정평가(가격 시점 2001.2.19.)하여 청구법인(설립일 2001.3.30.)에 현물출자하였으며, 청구법인 정관의 주요 내용은 아래와 같다.

    제2조(목적) 이 회사는 벤처기업에게 주거, 연구, 생산활동이 가능한 첨단과학산업단지로서의 최적의 입지를 제공하고 벤처단지 조성에 따른지역경제 활성화를 도모하기 위한 다음 각호의 업무를 수행함을 목적으로 한다. 1. 단지개발 및 분양사업, 2. 단지 운영 및 관리사업, 3.위 각호에 해당하는 부수사업 4. 부동산 임대 및 관리(2005.2.1. 임시주총으로 승인)

    제8조의2(현물출자) 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인재산의종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수는 다음과 같다.

1. 현물출자자 OOO시, 2. 현물출자 목적재산의 종류  토지, 3.현물출자 목적재산의 수량  부칙 제3항, 4. 현물출자 목적재산의 가격 OOO억원, 5. 부여 주식의 수  200만 주

    제10조(신주의 발행)

                     주식배분(인수) 표

   (다) 청구법인은  2006.11.20. OOO시 등 주주에게 ‘임시주주총회소집통보’ 문서(대밸 2006-568)를 발송하면서 ‘임시주주총회의안(2006.11.24. 개최,회의목적 : 자본감자 승인의 건) ’등을 첨부하였다.

   (라) 청구법인은 2006.11.24. 발행주식 OOO만주 전부가 참석한 임시주주총회를 개최하여 아래 <표>와 같이 임시주주총회 의사록을 공증(충남공증인합동사무소 2006년 제21535호, 2006.12.14.)하였다.

   (마) 청구법인은 쟁점토지를 OOO억원으로 감정평가(가격시점2006.12.21.)하여2006.12.27. 청구법인과 OOO시간에 부동산 증여계약서를 작성하였고, OOO시는 2006.12.28. 증여를 등기원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하였으며, 청구법인은 2006.12.28. 주식회사 OOO도시개발 및 OOOO은행에게 감자대가로 현금 OOO억원을 선지급처리하고, 2006.12.29. 유상감자에 대한 회계처리를 아래와 같이 하였다.

    OOO   OOOOO     OOO OOOOO

    OOOO OOOOO     OOOOOO(OOOO) OOOOO

    OOOO OOOOO     OOOO OOOO OOOO

    OOOO OOOOO   

   (바) 청구법인은 2007.2.28.  OOO시에게 반환한 쟁점토지에 대해 쟁점토지의 평가액 OOO억원과 균등감자액 OOO억원의 차액 OOO억원(쟁점금액)을 아래와 같이 기부금으로 수정분개(전표기표일 2006.12.31.)하였다.

   OOO    OOOO     OOOOOO(OOOO) OOOOO

    OOOO  OOOO     OOOO OOOO OOOO

    OOO   OOOOO    

  (2) 한편, 청구법인은 유상감자에 의한 쟁점토지의 반환과 관련하여 당초 위 (1)의 (마)와 같이 회계처리하였다가 (1)의 (바)와 같이 수정한사유에 대해 아래와 같은 OOO 공인회계사의 확인서를 제시하고 있다.

   청구법인은 2006년 12월에 회계감사법인인 OOO법인 담당회계사에게 쟁점금액을 기부금으로 회계처리함이 적정한지를 문의하였으나 감자차손으로도 볼 수 있다는 의견과 함께회계감사 중에 확정하기로하고, 우선 현금지급분 OOO억원만 선급금으로 처리하고 쟁점토지에 대한 분개를 보류하였으며, 2007.1.15.～18. 회계감사시 담당회계사의감자차손으로 처리하여야 한다는 의견에 따라 청구법인의 의사와 다르게 2007.1.15. 위 (1)의 (마)와 같이 전표입력(전표일자 2006.12.29.)을 하였는데 2007년 2월 청구법인의 감사보고서에 대한 OOO법인 최종검토 과정에서 “주총의사록에 기부에 대한 명확한 주주간 합의가 있으므로 감자거래와 기부거래를독립된 거래로 인식하는 것이 타당하다고 판단되어 기부금으로 처리하는 것이 적정하다”라는 결론에 따라 2007.2.28. 위 (1)의 (바)와 같이 수정분개(2006.12.31.)한 것이다.

  (3) OOO지방국세청장은 청구법인에 대한 세무조사(2011.2.14.～2011.3.18.)시 청구법인의 대표이사로부터 “쟁점토지는 주주간협약서에서 정한 바에따라 당초 출자토지(OOO억원)에 대하여 토사석채취장을 제외하고 청산시 배분대상 재산으로 OOO억원에 지급키로 되어 있었으며이를 유상감자시 선지급한 것으로서 추후 청산 시에 미분양토지를 제외하고 주주간협약서제25조 제2항 제1호에 규정된 잔여 배분할 토지는 없음”이라는 확인서를 받았다.

  (4) 청구법인은 쟁점토지의 반환과 관련하여 “「기부금품의 모집 및사용에 관한 법률」의 규정이 아닌 「공유재산 및 물품관리법」의 규정에 의해 기부자로부터 기부채납받았음을 확인”한다는 OOO시장의 기부사실확인서와, 2006.12.27. OOO시로 소유권이전된 쟁점토지(74,513.6㎡)가 ‘공유재산’으로 등재되어 토지합병 및 분할을 거쳐 쟁점토지 중41,456.1㎡는 OOO마트·고주파 부품지원센타·IT전용벤처타운 부지로 사용중에 있고 나머지 33,057.6㎡는 나노팹센타 건립부지로 사용하려고 하였으나 건립지연으로 인해 우선 기업유치를 위해 2011.3.2. OO에너지 주식회사에 매각하였다며 OOO시 ‘공유재산 관리대장’ 등을 제시하고 있다.

  (5) 처분청은 청구법인이 OOO시에게 반환한 쟁점토지는 출자당시 출자토지를 OOO억원에 평가하여 반환하기로 약정한 주주간 협약사항을 이행한 것으로 유상감자시 선급성격으로 지급한 것이고, 세법상 감자대가를 현물로 지급할 시 시가를 적용하도록 함으로써 상법상주주평등원칙에 위배되어 단지 회계처리상 기부금으로 처리한 것으로서 쟁점금액은 실질적인 감자대가이며, 설령 법정기부금이라 하더라도 기부목적·사용용도 등이 구체적으로 정한 바 없어 공공목적에 사용하도록 기부하였다고 볼 수 없어 손금불산입 기부금 대상이라는 의견인 반면, 청구법인은 주주전원이 참석한 임시주주총회에서 쟁점토지를OOO시에 무상증여하기로 결의하고 법정기부금으로 계상한 것으로청구법인이 임의로 감자차손 또는 배당 등으로 처리할 수 없는 것이고, OOO시가「공유재산 및 물품관리법」에 의하여 쟁점토지를 기부받았음을 확인하고 있으므로 쟁점금액은 법정 기부금에 해당한다고 주장하고 있다.

  (6) 살피건대,2006.11.24. 청구법인의 주주전원이참석한 임시주주총회를 개최하여 현물출자 토지 중 74,513.6㎡(쟁점토지)를 균등감자 기준(감자비율 주식 50%)에 따라 감정가액 기준 OOO억원에 상당하는토지를 감자대가로 지급하고 나머지 잔여토지는 OOO시에 무상으로기부하기로 의결하였고 동 임시주주총의 의사록은 2006.12.14. 공증되었으며, 청구법인이 제출한 부동산 증여계약서를 보면 2006.12.27.계약이 체결된 것으로 나타난다. 비록 청구법인이2006.12.29. 쟁점금액을 감자차손으로 회계처리한 이후 2006.12.31.기부금으로 수정 회계처리한 사실이 나타나고 있으나 이는 청구법인이 주장하는 바와 같이2007년 2월 회계감사시 회계법인의 의견에 따라 소급하여 전표를 수정한 것으로 인정할 수 있고, 쟁점금액을 감자차손으로 회계처리한시점인 2006.12.29.이전에 이미 쟁점금액을 OOO시에 무상기부하기로 하는 내용의 공증된 임시주주총회의 의사록이 작성되었고 부동산 증여계약이 체결된 점과 청구법인이 제출한 기부의향서와OOO시장이 발급한 기부사실 확인서 등의 기재 내용 등을 종합하여 보면, 청구법인과 OOO시간의 쟁점금액에 관한 증여약정을 당사자간의사전공모에 의한 가장행위로 보기는 어렵고 처분청도 쟁점금액의 증여약정이 가장행위라는 사실을 입증하였다고 인정할 수도 없다 하겠으므로 쟁점금액은 청구법인과 OOO시, 그리고 청구법인의 다른 주주들간의 의사의 합치에 근거하여 OOO시에 적법하게 기부된 금액으로 보아야 할 것으로 판단된다.

  처분청은 주주간 협약서 제25조 제2항 제1호를 근거로 쟁점금액이 청구법인 청산시 배분될 재산의 선지급으로서 사실상 감자대가로 지급된 것이라 주장하나, 당사자와 이해관계자들 모두의 명확한 의사의 합치로 쟁점금액을 기부하기로 한 이상, 위 주주간협약서 내용이 청구법인과 OOO시 간에 체결된 기부약정을 무효화시키는 효력을가진다고 볼 수도 없으므로 쟁점금액이 감자차손이라는 처분청의 의견은 받아들이기 어렵다 하겠다.

 다음으로, 쟁점금액이 법정기부금에 해당하는지를 보면, 「법인세법」제24조(기부금의 손금불산입) 제2항 제1호에서 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품의 가액을 법정기부금으로 정하면서“다만, 「기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률」의 적용을 받는 기부금품은 동법 제5조 제2항의 규정에 의하여 접수하는 것에 한한다”라고규정하고 있는 바, 쟁점토지 중 쟁점금액 해당분은 OOO시가 확인하고 있는 바와 같이「공유재산 및 물품관리법」에 의해 기부채납되었고 OOO시의 공유재산으로 등재된 것으로 보아「기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률」에 의해 기부된 것이 아니므로「기부금품의 모집및 사용에 관한 법률」적용대상이 아니라 할 것이어서 쟁점금액에 대하여「법인세법」제24조(기부금의 손금불산입) 제2항 제1호 단서 규정을적용할 수 없고 쟁점금액은 동조 본문 규정에 따라 법정기부금에 해당된다 하겠다.

한편,「OOO시 공유재산관리조례 시행규칙」제8조(기부채납)는‘「공유재산 및 물품관리법 시행령」제5조 제2항에 의하여 시유재산에 편입할 목적으로 기부하고자 하는 자가 있는 경우OOO시 공유재산 심의회의 심의를 거쳐 시장이 결정한다’라고규정하고 있으나, 쟁점금액은 OOO시장 등 청구법인의 주주전원이 참석한 임시주주총회에서 OOO시에 무상기부하기로 의결함으로써OOO시의 공유재산심의회의를 거칠 필요가 없었다 할 것이고 또한 쟁점금액의 기부는「공유재산 및 물품관리법 시행령」제5조 제2항이아닌 제1항에 의한 기부채납이라고 할 것이어서 공유재산심의회의 심의 대상이 아닌 것으로 판단된다.

따라서, 쟁점금액은「법인세법」제24조에 부합하는 법정기부금으로서손금임에도 불구하고 처분청이 이를감자차손으로 보아 손금불산입하여 과세한 처분은 잘못된 것으로판단된다.

4. 결론

   이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.